《法律的现代性剧场》是一本由强世功著作，法律出版出版的201图书，本书定价：15.80元，页数：2006-1，特精心从网络上整理的一些读者的读后感，希望对大家能有帮助。

　　《法律的现代性剧场》精选点评：

　　●两个人有水平地相互掐架

　　●强老师的文学素养太高了吧也！完全是法律界的安妮宝贝啊~~~！

　　●一本稚嫩的书，离了老邓，脱胎换骨

　　●嘿嘿 你还是没有告诉我们怎么对待恶法呀

　　●越来越觉得凯尔森重要了，即使不认同他，也可以借他的分析来阐发自己的东西，最好的标本和靶子，以及矿藏。哈特和富勒都精彩，把某个概念、某种理论分析到极端，扯破之后又是新天地，“错也错得清晰”。庞德那种在任何时代由任何人看来都是八分对的庞杂体系最没劲。

　　●“不是以恶的德性来对抗恶的法律，而是以好公民的美德支撑我们如何面对不义的法律，甚至如何面对腐败的城邦。”这是强老师对法律与道德关系问题所给出来的回答。

　　●关于哈特与富勒的论战梳理得很清晰，现代性的内容没有展开。

　　●“有两样东西，我思索的愈多，时间愈久，它们充溢我以愈见刻刻常新、刻刻常增的惊异和严肃之感，那便是我头上的星空和心中的道德律。”

　　●

　　●晦涩，暂时难以理解

　　《法律的现代性剧场》读后感(一)：德性公民视角：坦然面对城邦的腐败法律

　　试比较哈特与富勒针对告密者案围绕法律与道德之间关系的争论，你如何评价这场争论？

　　如果我们想要对讨论的问题有所深入和推进的话，必须在法律与道德现在解决方案的背景下来理解哈特是在什么意义上坚持法律与道德的分离，即民族国家崛起的政治背景以及后来现代法律职业阶层的兴起。民族国家的国家法制统一形成当时完整的法律体系，同时促使专业化的法律职业阶层的出现，民主代议制政体的建立和立法、司法、行政的独立和专业化。虽然实证主义法学的兴起是借用了实证主义的研究方法，其出现的现实导向就在于：民族国家兴起的时代如何处理好法律与道德的关系问题，如何处理之前流行的超越于国家之上的自然法和习惯法与新型主权国家的融洽问题和关系问题。自然法通过民主革命和法典化运动，帮助世俗君主建立起中央集权的民族国家之后，自然法作为革命性的力量，在完成资产阶级革命胜利之后，逐渐退居幕后。现在法律的形式理性以及宪政民主国家的强制性为法律存在本身提供了正当性。在奥斯丁的法律实证主义理论中，法律是主权者的命令，法律是国家强制制裁，法律与道德的区分命题理论的核心，依然是服务于主权国家的绝对性。内在逻辑仍然是是马基雅维利式的现实需求的延续。法律服务于政治的基本逻辑下，即主权国家的政治如何摆脱传统道德的束缚，实证主义本身就在强化主权国家的社会秩序是合理性和正当性。

　　而富勒看来法律并不是一种客观存在，而是一项有目的的事业，它直接诉诸经验、诉诸人力活动的行为 本身，将法律看作一种人们不断努力实现某种价值的过程。所以，富勒与哈特的区别在于富勒在哈特的法律规则之外加了一个外在于法律的目的。

　　哈特对拉德布鲁赫之间的批判：在拉德布鲁克看来，第三帝国的法律由于其实质内容违背了基本的人道主义要求，所以是无效的法律，战后德国法院依据自然法原则来处理告密者问题意味着正义的伸张，在实在法之上有一个超越于法律的永恒道德原则。但在哈特看来，这种诉诸自然法的主张来处理告密者问题，实际上掩盖了告密者问题中所隐含的伦理困境，即必须在两种恶之间做出抉择：1.纵容告密者2.违背“法律不溯及既往”的原则。选择一种价值即践踏另一种价值，所以没有一个绝对永恒的道德原则，只有各种道德之间的冲突。

　　哈特认为既可以保留和肯定法律本身的存在，也鼓励从道德的立场来抵制这样的法律，即“如何不服从在道德上恶的法律”这是一个两全其美的办法，从而兼顾了道德和法律，维护了法律体系本身的权威。而富勒用自然法直接否定法律本身，这其实是一种逃避政策，因为当我们去追问“恶法非法”之后的境地，就是一个无法无天的社会，即法国大革命或文革式的暴民统治。在秩序的统一框架下去维护正义问题似乎比以道德之名去破坏法律更加成熟和理性，哈特所警惕的“美梦”与“噩梦”之别，就是这样。

　　告密者案悖论让我们意识到，复杂多元的现代社会中法律若满足不同利益，不同信仰，不同群体在共同需求，则必然在不同价值之间存在矛盾和冲突。选择某些价值就意味着放弃另外一些价值，而立法本身具有缺陷，“恶法”时不时经常出没人间，我们该如何面对有缺陷的法律呢？如果我们只是简单的说“恶法非法”回避这个问题，或者以道德或政治革命的方式来摧毁这些法律机制，还是如苏格拉底临终前的毅然抉择，这确实是一个问题。我更赞同选择从一个成熟的德性公民视角去坦然面对我所在城邦的腐败法律。

　　《法律的现代性剧场》读后感(二)：法律与道德的关系之争

　　“自然法学派与法律实证主义的现代性反讽喜剧”

　　哈特和富勒的论战的背景是纽伦堡审判中杰克逊的疑惑：起诉纳粹战犯的理由。显然纳粹的罪行严重违反了人类共有良知理性，但战犯当时行为是执行元首命令，且符合当时法律规定。这个问题在这次学术论战中被概括成法律与道德的关系。本书后半部分附有哈特与富勒的论述文章，前半部分共分为七个章节，主要讨论了论战中的三个问题。

　　一. 法学分析方法：规则or过程

　　从概念逻辑角度，法律是一种规则。哈特不否认道德对法律的影响，但他认为不能因为一个规则违反了道德标准而否认它不是一个法律规则，从更规范的角度去思考法律与道德在概念上的关系。

　　从历史发展角度，法律是社会的发展的过程。富勒以坚持常识的观点对哈特坚持法律科学方法论的观点进行了批判。富勒将法律看作是一个人们不断努力以实现某种价值的过程，认为法学不是认识真理的科学，而是使社会变得更好的政治学，其观点极具法律社会学的色彩。

　　根据休谟的怀疑主义，因果关系只建立在对客观事实的观察上，而价值判断作为一种选择，不能建立在此之上。实然与应然是一对相对的概念，相对于理想的法律，法律秩序是实然的存在；而相对于实际中法律的对象是一系列应然关系，法律是一种应然。因此哈特与富勒所代表的学派的分歧主要来源于其观察角度的不一致，即逻辑推理和社会现实。

　　二. 告密者困境：恶法亦法or恶法非法

　　自然法学派的拉氏将恶法看做非法，认为恶法在实践中不具有法律效力，从而不需要遵守。

　　但在哈特看来，法律实证主义教导人们如何不服从道德上的恶法，而不是否认恶法作为法律本身的存在来公然践踏法律。法律实证主义建立在政治立场上，以创造更美好的社会和法律为目的，不光是维护民族国家主权，同时也防止道德或政治意识形态通过道德和自然法干扰、破坏法律。“如果说自然法学说是一种在紧急时刻凝聚道德力量的政治指南，那么，法律实证主义的态度则应当成为常规政治下的公民美德。“（P.70）

　　三. 自然法：古典&现代。

　　古典自然法被看作是永恒不变的“价值”追求或道德律令。但哈特认为道德是相互冲突的，且在不同时代具体内容不同，主张“恶法亦法”，反对“恶法非法”。为了解决告密者困境，哈特提出最低限度自然法（不得杀人、保护财产…）。“这最低限度的自然法不是来自最好善的自然正当或者决定的道德命令，而是人类生存事实体现出来的必然要求“。（p. 77）

　　富勒的卓越贡献在于提出法律的内在道德（一般性、稳定性、可预测性…）：“法律要成为法律必须具备的最低限度的形式要件。”内在道德的目的是保障法律体系运作效率，这些道德对法律外在的实质性目的保持中立性，法律自身就是道德。

　　因此，哈特和富勒都反对外在道德对法律的干预，坚持形式理性原则，坚持事实与价值分离的立场。

　　个人一些小感悟，

　　本书的标题诙谐轻松地将这场二十世纪的论战称为剧场，严肃的学术讨论比作表演。哈特与富勒的论战在表面上仿佛是自然法学派与法律实证主义之间的一场殊死搏斗，但其喜剧效果远超过对抗。在第七章结论中强老师更是对哈特的赞美毫不吝啬，在他看来，富勒的主张更多是主观的、情感的表达，而哈特是绅士地冷静地呈现其理论以及理论背后的自由主义法律意识价值。诚然，纽伦堡审判最终以纳粹战犯行为对于人类文明的伤害判其战争罪、破坏和平罪、违反人道罪，这是自然法学的胜利，仿佛自然法在二战后获得新生。

　　但实质上法律实证主义表面的失败赢得了“看不见的胜利”：法律与道德问题可以放在技术、事实、程序等立场来思考。这场争夺过程中创造的价值远远高于争论的结果。它让我们坦然面对现实生活中的道德与法困境，以及其他随着时代发展而产生的新兴事物与旧有的法律的冲突。因为时代在发展，新事物、新的挑战在不断产生，所以这个问题永远不可能被最终解决。而如果抱着非得要让法律和道德分个高下的心态去研究法理学，则很容易把我们引向偏差。真正重要的是，我们在每一个冲突和困惑的时刻，面对法律和道德、法律和其他社会科学、法律和其他新事物的抉择，都更加的审慎，尽我们最大的努力做出正确的抉择。在这种审慎之中，本身就彰显着法的精神。虽然这是一个永远都在探索、永远都不会有唯一答案的问题，但是它一直在源源不断地创建着价值，那就是让法律体系、法律实践更加准确、完善，让法的观念和精神被更多人接受，树立法的公信力。这本身就比很多有固定答案的问题有意义得多，也值得我们去付出一生的时光去探索和发现。

　　在此背景下，我认为解决恶法亦法或非法问题的最佳方法论正如边沁所说，“在一个法治的政府之下,善良公民的座右铭是什么？那就是'严格地服从,自由地批判'。”

　　强老师的上课风格和其他法院老师不太一样，没有动辄几百页的PPT，整节课就在黑板上先画一幅简图，再慢慢补充逻辑结构，同时不断地向我们抛出问题，但并不说他自己的“答案”，只给了提供各个学者的看法，思考的角度。读完这本书整个人都晕乎乎的，梳理完读书笔记后有些明朗，上完课又晕了。顺便列一下对强老师上课所提的问题，后面有时间（或许期末？）再思考思考。

　　1.宪法在法律体系中地位是根本大法，宪法正当性的来源是什么？

　　2.为什么英国不需要宪法也能成为一个法治国家？

　　3.美国违宪审查制度的正当性何在？

　　4.较大陆法系而言，为什么司法独立在英美法系更为重要？

　　5.在我国，政策与法律二者的有效性何者为先？为什么政策最后一定要上升到法律？

　　《法律的现代性剧场》读后感(三)：法律新手的碎碎念

　　早在2455年之前，古希腊悲剧作家福克勒斯就在他的《安提戈涅》中描述了这样的一幕：安提戈涅的兄弟浦雷尼克因为背叛城邦而被克里奥国王处死，克里奥国王还禁止任何人为浦雷尼克进行安葬。安提戈涅冒着生命的危险，为她的兄弟按照希腊宗教仪式举行了安葬仪式。面对愤怒的克里奥国王，安提戈涅为己辩护说，在埋葬她的兄弟时，她违反的只是克里奥国王的法律，但是，这样做，却符合更高的神的意志。这一论战也成为了自然法学派和法律实证主义之间的的经典论战，究竟是“恶法非法”还是“恶法亦法”，是坚持自然法学派还是法律实证主义，1000多年以后，哈特与富勒的一场论战，则带人走近了现代性的“法律的剧场”，又一次引领人们去探究法律与道德的关系，法律的正当性等问题，而《法律的现代性剧场》一文则是对哈特与富勒的这场论战的一次评析。

　　导言部分以纽伦堡大审判的困境为楔子，引出法律实证主义哈特与自然法学派富勒关于法律与道德关系的论战，然后提出以知识考古学的研究方法，去审视法律与道德关系问题的产生，如何被问题化，以及与其相关联的一些现实问题，从而避免“话语捐税”的工作。在知识考古学的研究方法的指引下，法律道德问题不再是教科书上的刻板问题，“不是死的知识，而是活的智慧；不是西方遥远的历史，而是看作中国当下的现实”，也使读者不断思考在中国的法治环境下如何看待这一问题。随后，作者又提醒读者要从19世纪法律职业的兴起和实体法的形成这一大背景之下来思考富勒与哈特的争论，探索他们的分歧之所在以及在何处又达成了共识。

　　在“法律：规则还是过程”一章中，主要阐述的是富勒的思想，富勒属于新自然法学派的代表人物，他在《实证主义与忠于法律》一文中驳斥了哈特的观点。法律实证主义认为法一种“确然存在”的东西，而富勒则驳斥了这一观点，富勒认为“法律不能基于法律而建立，制定法律的权威必须得到道德态度的支持，正是这种道德态度给法律赋予了它所宣称的能力”，“没有法律的道德性，法律本身不可能存在”，法律必须与正义、自由、平等等价值一致，这种一致是源于自然法学派的一种信念，即国家或政府制定的实在法之外，存在着一种更高、抽象的自然法则，这种自然法则或许是来源于神的意志，或许反映人本能的理性要求，或者是人们公认的价值观或者道德观，而只有法律符合了这种更高意义上的法，实在法才能被认为是有正当性来源的，值得大家遵守的。自然法学派所坚持“恶法非法论”有着其理论诉求，即实在法必须要有自己的正当性基础，必须要坚守人们公认的道德底线，因而如果政府滥用权力，借助法律对人民施以暴政，人民有奋起反抗的权力。自然法学派的理论诉求一下子就站上了道德的制高点，在17、18世纪资产阶级革命时代备受推崇，而富勒所提出的程序自然法更是让自然法学派一时风光无限。但是，细看一下自然法学派对于法律实证主义的批评，则不难发现这些批评“都集中于法律与道德分离这些总体性的宏大叙事上，集中在这些关于‘应然’与‘实然’相区分的方法论断言上，”却为触及现实操作的问题。“恶法非法论”更像是一个认知或者理论上的问题，且并未给出一个可以付诸于实践的行动，当苏格拉底被不公正的审判定罪之时，面对竭力劝他逃走的朋友克里，他给出了这样的回答：越狱是正当的吗？被不公正的指控并被判有罪的人逃避法律的制裁是正当的吗？如果人人都以判决不公而拒绝服从判决，那么国家岂有方圆？法律判决的公正性固然重要，但是维护社会秩序同样重要。如果一个人自愿生活在一个国家，并且享受这个国家的法律给予的权利，这不是等于与国家之间有了一个契约吗？在这种情况下，不服从法律就是毁约，是十分不道德的。”14年之后，雅典人发现他们对苏格拉底的审判是错误的，原来陷害苏格拉底的人被判处死刑或者驱除出境，苏格拉底用死所诠释的，或许就是法律实证主义所要坚持的意义所在。

　　告密者的困境则为哈特辩驳。在告密者的困境：“要么使该女子免受处罚，要么放弃法不溯及既往这一多数法律制度都接受的珍贵道德原则”。德国法院选择了前者，依据法律以外的道德原则对告密者进行了有罪裁决，人们欢呼雀跃，但道德之剑真的应该取代法律之剑吗？几年前，张学英（“小三”争遗产案原告人）带着对法律的期待走上法庭，而法院却给其戴上了一顶不道德者的高帽，剥夺了其本应享有的受遗赠权；在法学家们为德国法院的判决欢欣鼓舞时，却又该如何评判张学英一案的判决呢？又该如何去自圆其说“法不溯及既往”这一珍贵的法律原则呢？固然在理论上，法律应当与道德、正义、权利保持一致，应当具有富勒所称的内在道德性和外在道德性，这样的说法也易受到民众追捧，但是在现实复杂的语境中，谁能做道德的评判标准？是书斋里日日钻研的法学家们，还是路旁日日劳作的百姓？如文章所言“哈特并不是在一般意义上反对强势的法律与道德结合论，问题的关键在于我们能不能找到普遍的道德原则”？早在西周之时，统治者便提出了“以德配天”和“明德慎罚”的“德治”观，这样的德治观又在余下数千年中不断地得到了强化，但是这样数千年的德治是否有未中国人挣得个民主、自由、平等的政治环境？法律的魅力要求其精确性，法律是明确的而道德是虚无缥缈的，且无力构筑通往未来的路径，“它会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫地乐观主义，认为我们所珍视的价值观最终会在单一的体系中融洽相处，而任何一种价值都不会因为调和另一种价值而被牺牲或者损伤”。我们谈古鸣今之时，在中国复杂的语境之下，若还鼓励将道德原则置于法律原则之上，则法治道路愈加艰辛，法律原本就不多的权威性变得一击即破，更多的张学英们会有冤无处诉，法律逐渐变为只保护“道德者”的武器，一时维护道德带来的好处，远远抵偿不了它所衍生的危害。如果允许法院以道德之名任意解释法律，那最终将虚置法院，这样的恶果不得不引人深思。

　　大概是生长于如斯环境，使得我加倍的渴望政府、个体都能够认可法的权威，依法依规则而行事，因而在两大流派中更倾向于法律实证主义，更认可“严格的遵守，自由的批评”这一说法。对于恶法，过分的强调“恶法非法”实际带上一层天真与激情，而哈特则更为真实，让人思考“如何在现实生活中反对恶法，而不是仅仅在思想境界中反对恶法；如何把恶法作为法律而加以认真对待，把它看作是有待于改进的法律，而不是认为恶法不是法律而公然践踏法律”，这才是法律实证主义认为“恶法亦法”的精华所在，也是苏格拉底用自己的死所诠释的“守法即正义”的核心所在。

　　《法律的现代性剧场》读后感(四)：哈特和富勒论战读后感

　　如果读到的东西对思考现实没有任何裨益的话，那不能不说是一种遗憾。这是我之所以挑了富勒和哈特这两位法学家来写的原因，其背后是法律与道德的关系问题。它不仅是19世纪分别以富勒和哈特教授为代表的新自然法学派和分析实证法学派谁都不肯让步争论焦点，同时也穿越了时间和空间的限制，在今天的中国的，关于这个古老话题的争论，仍以一幕幕戏剧化的方式上演着。我不觉得是理论的抽象性使问题得以永恒，却是生动的现实不断给问题注入活力，以至于人类从来都停不下来思考的脚步。

　　我们很早就被告知而且我们的思维也习惯了辩证地分析两者的关系，法律和道德是相互联系相互区别的。我们掌握了它们的概念，掌握了他们的联系区别，就以为掌握了全部，但一遇到现实中的问题，我们仍旧困惑不已，问题出在哪？如最近小悦悦事件引发的讨论：见危不救行为行不应该立法？如果分别从法律和道德的区别和联系入手，我们就会得到不应该和应该立法两种不同答案。如果一种论述企图做到面面俱到，字字真理，那我会怀疑它是不是牺牲了对问题认识的深刻性作为前提的。由此，我们必须追问，道德和法律这个问题是怎么被问题化的，在何种意义上，两者有一致性，在何种程度上，要坚持法律和道德的分离，这些问题，富勒和哈特在告诉我们，我们的现实也在不断向我们提出。

　　要理解富勒和哈特的冲突来源以及他们的立场，我们有必要了解下哲学中事实和价值的区分，以及19世纪尤其是二战之后发生这场论战的背景。了解了这两点后，有助于我们理解他们的观点。

　　休谟法则（Hume’s law），即我们不能从实然（is）中推出应然（ought）。实然只关乎事与不是，是事实判断，如自然科学就是这样的学科。应然关乎价值，即什么是好的、正确的，伦理学探讨的道德就是应然问题。休谟赞同道德根源于人内在的“道德感”，即某一行为或品格的善或恶是由它给观察者带来快乐还是痛苦决定的。所以与道德相关的是情感而不是理性。

　　如此，那么法学呢？很早的时候亚里士多德就说了，法律是不带感情的理性。在17-18世纪以科学为背景的理性氛围作用下，现代法律的形式合理性以及宪政民主国家的强制力自然为19世纪实证主义法学提供了正当性。奥斯丁明确指出：“法理学，关心的是实在法，或者严格意义上的法律，它们被看作是与善恶无关的。”第一次明确地将法律和道德区分开来，这种区分是建立在区分实然和应然的基础之上的。凯尔森则更拉近了法学与科学的距离，“在科学自由还继续被人尊重，政治权利比任何其他地方更为稳定的英美世界中，思想比权力更受尊重。甚至在欧洲大陆，当它从政治暴政中解放出来后，年轻一代也将被争取到法律科学的理想方面来，因为这样的科学成果是绝不会丧失的。”在那个民族国家兴起的时代，对确定性和秩序的追求占了上风。

　　然而，风水轮流转，二战之后，恶法是不是法的问题让我们直面困境。当法律与道德的分离被看作是“削弱对专制和独裁的抵抗”，实证主义受到了责难，现实带来的巨大压力为自然法的复兴提供了动力，从拉德布鲁赫的前后转变可见法学界的新动向，他们认为法律应服从某种道德准则，法律本身就具有道德性，新自然法学派成功上位，得到了更多偏爱，但这并不意味着就是实证主义的悲剧。因为我们会发现其实两个派别并不是那么水火不容的。

　　实证主义者为什么坚持法律和道德的分离呢？奥斯丁有句名言是：法律的存在是一回事，它的优缺点又是另一回事。法律是否存在与它是否符合某种假定的标准是两个不同范畴。奥斯丁、边沁哈特等人从来不否认法律制度的发展受到道德观念强有力的影响。他们把这种影响或是看做“实证的”道德，或是把法律制度中具有的某些规则看成是“必然的”，这些规则包涵了反对谋杀、暴力、盗窃等基本道德原则。而富勒则把道德分为义务的道德和愿望的道德。义务的道德是一个有秩序的社会所必不可少的原则，如不许杀人、不许奸淫等。愿望的道德是人类力所能及的最高成就。连富勒自己也说：法律没有办法可以强迫一个人做到他力所能及的程度。那么，从富勒的角度来说，道德和法律不分，是因为法律中含有义务的道德。从哈特的角度来说，道德和法律区分，是因为法律含有必然的道德（这些道德失去了应然性，也就与一般意义上的道德分开来了）。然而对我来说，他们说的却是一回事，正如我吃了半个苹果和我还有半个苹果没吃是一回事，说道德与法律是分离还是不分离只是角度不同也没实质区别了。

　　此外，富勒还很有创见地提出了内在道德和外在道德的区分。富勒其实和哈特一样反对外在道德对法律的干预。内在道德相当于程序上的自然法，富勒的这种内在的道德性其实很类似形式理性，并不涉及具体的实质道德内容，我们会发现在形式理性和实质理性这样的区分中，富勒和哈特又达成了共识：对形式理性的坚持和对实质理性的警惕。

　　对于另一个问题，恶法是不是法律的问题。富勒认为恶法非法。哈特认为恶法也是法，但公民可以不服从。对于这点，我还是保守地赞同哈特的观点。恶法是不是法是个认知问题，我们怎么面对恶法却是个实践的问题了。盲目地用道德上的应当性，乐观地认为恶法不是法，不代表它就不存在了，在现实中没有效力了，把恶法当作法律认真对待，而不是公然地践踏法律，或许是现代公民更该有的理性态度。不过凡事也没绝对，或许在某种时刻，我们需要的正是恶法非法那种革命性的道德力量。

　　哈特和富勒的辩论是生动的，对对手的婉转的批判下是对自己观点的严谨执着。在我看来，整个过程与其说是两人针锋相对，谁也不肯罢休，不如说是真理越辩越明，两人在你来我往的论战中不断产生共识的过程，不管他们愿不愿意承认。

　　这样我们再回过来看看他们到底为什么非得坚持道德和法律分离或是不分离不可，如霍姆斯所说：我强调道德和法律的差别只有一个目的，就是为了研究和理解法律。与于实证主义者而言，法律就是法律，或许这种坚持仅仅是出于对精致确定的法律的珍爱，只愿守着这片天地，悉心建构法律大厦;于自然法学派而言，他们是更加有抱负有热情的，法律的存在通过它的正义目的得到展现，至少在感情上，他们无论如何也接受不了法律可以被用来干坏事。

　　虽然表面上看，历史使新自然法法学派登上舞台，但实证主义塑造的科学推理的技术思维对现代法学的研究终究功不可没。在把这一场论战当法学理论思辨时，我也把这一场论战当历史小说看待。能看到多远的历史，就能看到多远的未来。似乎，法学理论中道德和法律的问题仍在以不同的故事上演着，我们如何取舍，先贤们给了我们很多思路。

　　《法律的现代性剧场》读后感(五)：自由主义法律的漏洞填补

　　

一. 概述

在《法律的现代性剧场》中，作者梳理了20世纪中期哈特和富勒的论战，认为富勒所主张的自然法理论其实是对古典自然法的“出卖”，体现了自然法试图将自身合法性建立在实在法技术平台上的努力，法律实证主义获得了“看不见的胜利”。

　　我认为，哈特和富勒的确享有一定的共同立场，但若仔细推敲其中看似微不足道的 “分歧”，也许能更深入地理解这场论战的根源——自由主义法律的现代性危机。

　　哈特和富勒都很清楚，19世纪以来实证主义所搭建的法律大厦缺乏一个令人满意的基础，无论是奥斯丁的“命令理论”还是凯尔森的“基础规范”，都是一个破坏法律纯粹性的“开放出口”，政治、道德、宗教很容易趁虚而入，侵害法律所捍卫的自由主义价值——德国纳粹的崛起就是一个血淋淋的教训。哈特和富勒正是在为此寻求解决良方，两人目标相同而立足点有异，在具体路径上出现分歧。而造成该分歧的深层次原因，则在于两种学派的哲学基础差异。

二. 自由主义法律的漏洞

　　19世纪以来，随着法律实证主义学说的发展，形式理性使实证法获得自我正当化的理由，并逐渐取代了道德、宗教等在社会生活中的地位。然而，奠基法律科学的基础却不够牢固，奥斯丁的命令理论受到来自各方的批评，而凯尔森等分析法学家直接对“基础规范”表示沉默。可见，法律体系中的最高阶规范（或者说最基础原则）并不能在法律体系内获得合法性，而必须诉诸外界的某种权威。这对务求法律纯粹性的法学家们无疑是重大打击——在他们看来，法律体系最关键的地方竟然是一个真空区域，以致不得不容忍各种非理性规范充斥其中，这显然是令人无法忍受的体系漏洞。

　　这个漏洞的消极后果体现在两个方面：

　　其一是概念体系的清晰性遭到破坏。由于法律是一系列应然性的描述，所以法律规范必须嵌于严密的逻辑体系内才能获得有效性，任何对清晰性的破坏都将影响到法律的权威。

　　其二是法律的独立性受到威胁。当政治、道德、宗教被容许登上法律体系的最高宝座，我们无法不担心形式理性法被专制权力所滥用——这将是对自由主义价值的严重践踏。

　　面对这个不可忽视的漏洞，二战后的法律实证主义和自然法学派提出了不同的解决方案。在解决过程中，如何认识法律与道德的关系成为分歧的核心所在。

三. 自由主义法律的漏洞填补

（一） 法律的定义

　　法律实证主义和自然法学派的第一场战役产生于对法律定义的分歧，具体来说：我们应当如何放置“道德”在法律定义体系中的位置？

　　这个纠纷在告密者困境“恶法亦法”和“恶法非法”的辩论中得到具体展现。哈特认为，“这些法律是法律，但是它太邪恶了以至于不能被遵守”，其背后的逻辑如图1；富勒则认为“这些邪恶的东西不是法律”，其背后的逻辑如图2：

图1 哈特的逻辑图2 富勒的逻辑

　　可以看出，在“什么样的规范应当被遵守”这一问题上，两方立场完全一致，都认可形式理性和符合道德的必要条件，分歧仅在于如何放置道德要件的位置：哈特主张道德应当外化于法律构成要件的判断，而富勒则将道德内化于法律的构成要件之中。

　　在概念的清晰性上，哈特认为，富勒的主张混淆了（实证主义概念中的）法律和道德，会妨害对法律和社会现象的理解，而富勒却认为，“当法院拒绝适用它认为是法的东西时，就是道德混乱达到高峰的时候”。两方都认为对方的体系更不清晰，争论的核心在于对“法律”一词的意义解释。在哈特看来，“法律”仅意味着符合了一定的形式理性要求而已，不一定符合道德，也自然不一定具有使公民服从的道德义务。而在富勒看来，“法律”一词具有更“神圣”的地位，它意味着公民具有服从的道德义务——因而必须严格控制“法律”的定义范围，把道德要件纳入定义之中。

　　这两种对“法律”含义的不同认识，实际上源于法律技术和经验常识的不同立足点，反映了道德提升自身地位诉求的不同方式。二战以后，人们对纳粹法律的道德败坏产生强烈不满，亟需抬高道德在社会生活中的神圣地位。还有什么比“法律”一词更具有神圣感的呢？自然法学派试图争夺法律的定义权，利用道德在法律体系中的内部监督来降低形式理性法被滥用的可能；而法律实证主义则希望维持道德外在于法律体系的身份，通过强化道德的外部监督来约束恶法的效力。两种路径的最终目的都是维护自由主义价值，防止法律基础规范的真空区域被专制权力侵占。

　　有意思的地方在于，哈特和富勒批评对方学派的理由惊人地一致。哈特认为自然法学派的区分会“消解法律的权威”，“法律可能取代道德作为人类行为的最终评价标准，从而逃避了对其批评”，而自然法学派也认为实证主义“使人们不尊重法律”，“削弱对专制和独裁的抵抗”。这从另一个角度证明了两种学派的在具体路径上的殊途同归。

（二） 分离主题的哲学基础

　　尽管维护自由主义价值的目标相同，但具体路径的差异其实反映了背后不同哲学基础的分歧。

　　法律实证主义分离主题的哲学基础是“非认知主义”，即“认为伦理句子不表达事实，因此不能是真或假”，也就是“事实”和“价值”的二分，“实然法”和“应然法”的二分。在此基础上，法律是“事实的规范”“实然法”，道德是“应当遵循的规范”“应然法”，这两者泾渭分明，完全可以做出人为的区分。而自然法学派的哲学基础是“认知主义”，认为“事实”和“价值”根本无法完全分离，因而对“实然法”和“应然法”、“法律”和“道德”的严格区分都是不可能的。富勒的主张体现在类似以下内容的陈述中：

　　“逻辑连贯性与善的关系比它与恶的关系更具亲和力”

　　“法律的外在道德与内在道德相互影响，一方面的恶化几乎不可避免会使另一方面也恶化”……

　　正是基于此，我不同意《法律的现代性剧场》一文中这样的观点：哈特的“最低限度自然法”与富勒的“内在道德”具有相同属性。我认为，哈特的“最低限度自然法”仍然是“基于事实”、价值无涉的，而富勒的“内在道德”与“外在道德”具有密切关联，同时包含着事实和价值属性。

　　不同的哲学方法论指引了解决自由主义法律漏洞的不同路径：非认知主义为道德对法律的外部监督提供了哲学基础，认知主义则从根本上否认了外部监督的有效性，而与内部监督的主张相适应。

四. 小结

　　尽管哈特反复强调“法律概念的清晰性”，富勒则对“有目的的事业”喋喋不休，但通观论战过程，“概念清晰”和“社会效果”是两种学派共同追求的价值，并非分歧所在，在维护自由主义法律价值、填补自由主义法律漏洞的必要性上，两种学派享有共同立场。只有剥除迷雾，细究“剧场”中的微小分歧，我们才能于管中窥豹，瞥见两种学派的根本对立之处。

　　此外，我们还可以看到英美司法制度背景对论战的影响。比如，富勒将道德要件纳入法律定义体系的主张，与美国宪政审查制度将道德要素作为判断法律合宪性依据的关系极为密切；而英国议会至上主导下的法治体系要求对法官自由裁量权进行严格限制，与哈特主张遏制道德对法律的注入相一致。这或许启发我们：填补自由主义法律漏洞的途径，应与具体的司法制度结合，妄求统一的解决方案是不切实际的。