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现代中国的法律,在形式、内容和精神上,与传统中国已有很大的背离,这应是不争的事实。
然而这不过是问题的一面,且不免有表面化和文化本质主义的迹象。如果宏观地历史性地来看,中国法律传统虽已中断,但联系是依然存在着的。不妨先注意一下法律与政治关系模式的内在联系,从中可以清晰地察见到历史的连续性。在中国文明形成的最初时期,法律大致是由各种原始习俗所构成,政治主要由宗教礼仪所体现,表现为“巫”。虽然巫也发挥法律的功能,但首先是政治性的,原始习俗与宗教或者说与巫的关系完全可以看成远古中国社会法律与政治的关系。在这对关系中,巫是决定性的,对习俗具有解释和操作上的支配权,习俗在很大程度上成为体现政治权力巫的一种工具。远古社会的这种模式被继承和发展下来,在夏商周三代时期表现为刑与礼的关系。礼的成分要比刑复杂一些,但与巫有着密切的联系,可以说是巫的精神和内容在后时代的转化。如同巫一样,礼本身并不是严格意义上的法律,只是由于得到了刑的支持才拥有了现代意义上的法律性质。无可否认,相对于刑,礼是经国大典,政治上具有宪法性,所以刑之存废以礼之取舍为标准,礼纲刑目成为中国法律与政治关系在新时代的表现。东周以降,社会震荡,礼与刑的关系受到破坏,经过近五百年的分化组合,到汉初礼与刑的关系在政治上被重新确定下来,发展到唐律,即是“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋,相须而成者也”。此后千余年直至晚清“变法修律”,法律与政治的关系便是“德主刑辅”,即体现政治精神和原则的德礼对服务于这种政治的法律具有统摄性,也可以说法律是道德政治的工具。晚清以来,社会紊乱,中华法系整体瓦解,法律与传统道德政治的关系在内容上受到猛烈冲击,法律走上实证主义的道路,形式上摆脱了传统政治的控制,实际上法律仍然是统治阶级意志的体现、国家政治的工具。民国历届政府宪政的实际遭遇即是最好的注解。可见,法律与政治关系的模式实质上没有改变。1949年以来,中国大陆的法制建设历尽坎坷“,文化大革命”时期法律虚无主义肆虐,法律完全为政治所消解和取代,即便实证主义形式上的法律也为政治性的专政暴力所不容。及至20世纪80年代,国家规定的大学法律教科书对法律的定义,对法律与政治(政策)关系的解说,明显融合了源于前苏联的法学理论和传统中国法律与政治关系的精髓。这种情形确与时代精神和日常生活的内在趋势格格不入,但理论和观
念的变化,仍将是而且必然是缓慢的。可以预料,这种法律与政治关系的模式不会有很快的变革,它已成为中国历史内在性的一种体现。
因变革法律而引起的文明模式的变迁,是中国历史内在性体现的又一显证。在社会管理(控制)的制度文明模式上,夏商以来中国经历了从“礼乐文明”到“礼法文明”再到“法治文明”的三大变迁,每次变迁都与法律变革及其所引起的争论密切相关,也与中华民族的文化理念息息相联。从具有蒙昧色彩的“巫术文化”到青铜时代的礼乐文明,中华民族在寻求社会管理(控制)的模式上前进了一大步。惜乎这场变革的内情因远古文字记载的缺乏,很难获知。但礼乐文明从巫术文化而来,并在文明的路途上实现了质的飞跃,诚是历史的事实,也为多种研究所证实。
礼乐文明在春秋战国时期因受到各种挑战而处于“礼崩乐坏”状态,变革法律是诸种挑战中最直接的一种。法律在中国上古主要表现为“刑”,相对文雅的“礼”,它是一种惩罚性规则,就其起源和适用对象来说,是和战争、野蛮、夷狄等联系在一起的。所以史书上称“刑起于兵”“,刑不上大夫,礼不下庶人”。因此,文化上刑与礼成为野蛮与文明的分界,礼对刑的支配体现了文明对野蛮的控制这样一种文化理念。春秋战国刑法崛起,由“临事议制”的秘密法状态转向“使人皆知”的成文法时代,由摄服于礼的刑转向与礼分离而具有独立性的法。面对这种转变,孔子和叔向都发出了保守的呼吁,从而引起了有关变法的历史性争论。从政治和法律上讲,孔子等人的意见反映了西周贵族的传统信念,即礼乐是一种理想文明,变法是对这一文明的破坏,法律不是不要,而是应保持西周时刑的状态,法律一旦公开并铸刻于象征国家权贵尊严的鼎上,礼乐所构成的文明秩序“(法度”或“和谐社会”)必将混乱以至于亡。这种担忧隐含了一种文化理念,认为刑或法远不是文明本身,只是文明的工具,而文明是目的,是理想,是人之所以为人的本质使然。礼乐在西周是文明,在春秋战国已不适世,社会结构的内在变化终使“礼法文明”从西汉开始成为传统中国管理(控制)社会的新型文明模式。
“礼法文明”是对“礼乐文明”模式的替代,但不是对它的彻底革命,它变革了礼乐文明中有关西周贵族优越及其制度化的部分,面对现实地吸纳了法家关于“法治”的部分思想,以取代和充实礼乐文明被变革的部分,但礼乐文明中最根本也即孔子等所坚持的“礼”所体现的人文性被继承和保留了下来。在中国文化理念中,这是先进和文明的象征,是中国文化价值系统的核心所在,所以有论者指出“,礼法结合(文明)”是中国法律文化对春秋以来“礼乐文明”价值系统破裂的重建。重建的实质,恰如礼乐文明对巫术文化的替代一样,是中国文明框架内新文明对旧文明的继承和超越,是中国历史内在联系性的体现和表证。
由礼乐文明破裂到礼法文明确立,前后经春秋战国秦至汉初近五百年的社会激荡,从中不难看出一种社会管理(控制)文明模式的形成要经历多么漫长艰难的磨合。这似乎是普遍的历史现象:理性的希腊文明、法律化的罗马文明是这样,西方市场经济法律体系(法治经济模式)的形成也是如此。这显示一种文明模式的形成所历时间愈久、所涉空间(含地域、人口、社会规模)愈大、所及文化愈复杂,其效用就愈强。礼法文明在传统中国辽阔的疆界、众多的人口和关系复杂的社会中有效运作,至少在框架和形式上保持运作状态近两千年,这是人类文明史上
的一个奇迹。尽管近代以来它已不适应变化了的以西方为主导的世界,备受各种指责,但不能否认它是传统中国社会的结构化体现,是辉煌的中国古典文明的精华,也是世界法律文化宝库中的一个特有景观。它与中国社会一样,受中国历史内在性的支配,在从传统到近代的转变中,再一次经历了断裂与联系的变迁。
放宽历史的视界,法律化和东亚化的礼法文明———中华法系———宋代以来已有不适社会之虞,明清时期制度与社会的脱节愈加明显,但若不是西方法律文化的介入,礼法性的中华法系还将存续多久,将是一个历史的问号。面对西方的冲击,晚清中国不得已“变法修律”。与以往一样,这同样引起了争论。表面上看以前是“华夷之辩”,这次是“中西之争”,其实还是同一个历史课题,即连续不断的文明与野蛮的较量及其选择。清末“礼教派”坚称中国不应放弃五千年立国之根本、文化之精粹“礼教(法)”;“法理派”面对形势的变化,认为固守“礼教(法)”已不可能,要富国强兵、收回治外法权,必须“变法修律”,移植日本化的西方法律文化。
历史的结局是折衷妥协,既保留了部分礼教(法)的内容,又更大规模地输入了异于中国传统礼教(法)的西方“法治文明”。法治文明对礼法文明的替代是形势使然,这一进程在中国仍未完结“,依法治国”是这一进程的时代表现,而本土资源也不妨看成是中国固有文明和现代经验的结合,它昭示我们要认真对待中国法律文化自身的连续性问题。从近代开始的这一进程虽导致中华法系整体瓦解、价值断裂,但并没有完全中断历史的联系。且不说具体的制度和观念,就其面对现实(挑战)趋向文明而言,仍是中国文化真精神的体现,是“礼乐文明”对“巫术文化”、“礼法文明”对“礼乐文明”、“法治文明”对“礼法文明”替代中一以贯之的那种文明选择性的体现。尽管保守的礼教派囿于文化成见和时代局限不能正视西方法治文明的优越性,但法理派和近代以来中国的历史在实践上还是接纳了这种优越性。透过这段历史,透过中国社会管理(控制)文明模式的变迁,我们不难看到中国文化趋向文明的力量及其历史的内在联系性。这种力量和联系性从上古开始,历经遭际,至今仍顽强不屈,正成为构建有中国特色的现代法制文明的精神资源和历史根据。
二
现代法制与中国传统法律文化的联系自然不止于上述方面,还可以从法的观念、刑治主义、群体思维及法律学术风格诸方面获得相同的认识。值得关注的是,人们对这一客观存在表现出极不相同的态度。有一种极端的否定,以为中国法律文化传统在近代变革中已经中断,现代法制从精神、观念到制度都是西方的,因此不存在联系问题;另一种在认识上虽不否定联系的客观性,但否认联系的积极性,认为中国固有的礼法文明与西方的法治文明在价值上是背离的,现代中国的法制建设应尽量摆脱这种联系。这不止是错误的,还是无益的。部分是因为历史的联系并不是人们靠主观能够摆脱得了的,何况这种联系并不完全是消极的。
正视历史的联系,理解这种联系具有不以人的意志为转移的客观性,是我们面对世界所应持有的一种恰当的现实主义态度。它要求我们不应因对联系意义的认识分歧而改变对历史的客观态度,即使一种联系是消极的,也应积极认真地对待它。这样,不仅可以有效地为应对它的消极性而做好充分准备,同时还有可能转移、减少、化解甚至转化利用它的消极性。否则,消极性完全有现实化的可能。譬如,普遍存在于中国民众中的以刑为核心的法观念,显然与中国的法律传统有着密切的联系,对现代中国法治信仰的确立无疑也是消极的,但这不妨碍我们以积极的姿态来分析认识它的成因、影响、分布等,从而为法观念的转变创造条件。事实上,中国传统法律文化与现代法制的联系是一个复杂的复合体,并存、交织、混合着各种要素,这需要认真地挖掘、引导,弘扬其中的优秀成分,以符合历史的目的。
中华民族五千年来有关法律的经验、智慧和社会理想,对现代中国法制的健康发展自有一定的积极意义,这种意义可能是启发性的,也可能是补充性的。从经验层面看,法典化的成文法传统、法律语言的简洁、司法人员的人文修养、节约成本的调解制度、对经济犯罪的严厉制裁、重信诺的习惯、财产流通中的典当制度以及对外贸易法律调整中的国家利益主义等,既是中国固有的法律文化,又不失挖掘、改造的价值。在法的智慧方面,中华民族虽不同于西方着力从权利的角度来关注法(权)与人(权)的关系,从而没有发展出系统的法学理论,但这不等于说中华民族在法的问题上没有自己的思考。它是从另一个角度,即个体与群体的关系来关注人类生存状况的。寺田浩明教授的研究极富启发,不妨移来参考。他说“:西欧似乎是选择以个人作为秩序形成出发点的发展道路。把秩序理解为就是保护每个个体所拥有的正当利益而得到的总和。个体所拥有的正当利益被称为‘权利’,而权利完全实现的状态则被称为‘法’。权力就是实现这个法的机关。其观念形态的发展最终归结为社会契约论。与其相对,中国则是以全部个体的共存为基础。无论其基本的经济单位如何趋向于个体化或分散,但要求所有个体都顾全大局并作为一个和谐的集体中的一员来生活却一直被视为不证自明的道理。首先有全体的生存,才会有个体的生存。代表全体的利益要求每个个体互助互让,同时对于每个个体有时会出现的私欲膨胀予以抑制和处罚,这些都被看作是公共权力应该履行的职责。”法律从来就是公共权力的核心部分,中国传统法律基于个体对群体的义务优先而发挥的抑制和处罚作用,可能不完全符合但也没有完全违背现代法制原则。法律必然是权利和义务的结合,法治的制度框架是由权利和义务双柱支撑的,现代社会是权利优先,但不同时代的法律有着不同的任务。依博登海默的意见,前资本主义社会法律的主要任务是为社会提供安全和秩序,义务优先具有普遍性。考虑到中国的幅员、人口、文化价值和政治体制,基于群体和谐的法思维本身即是一种解决现实问题的智慧,且对人类理想社会的建立也不失积极意义。
任何文明都有自己关于理想社会的设计。中国文明不仅很早而且一直没有放弃对理想社会的追求。也许追求理想社会的途径和表现方式与西方不同,但关于理想的实质应是相通的。中国文明的理想是实现大同世界,用法律话语就是无讼之世。依中国文化,实现和支配这个世界的主要途径和基本力量是道德,法律在这个世界中几乎没有位置,这与西方大异其趣。西方依靠正义的法律实现权利的平等,中国凭藉道德的自律达到个体与群体的和谐。和谐与正义自有差别,但作为不同文明的理想同样给人以幸福;也许幸福的内容不同,但相信人们对幸福的感觉应是相似和相通的。这样看来,中国文化及其所含的法律文化关于理想社会的设计和追求并没有违背人类文明价值的基本倾向,与现代法制社会的终极目标也有一定程度和某些方面的契合。所以说,中国没有西方那样的法的社会理想,但同样有基于理想社会而对法的另一种思考,延伸到现实的法律制度和基本的法律观念,也就不可能违背人类赋予法律的终极使命:秩序和正义。其中的道理并不复杂,法律毕竟是人类社会生活关系的秩序(规范)化,毕竟是人类对公正理想的追求。即使人类的法律千差万别,其实质仍有相通之处,不同文明的法律仍有相同或相近的功能。这即是德国比较法学家所说的“,每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的”。这提示人们既不能忽视特定法律文化的差异及其自身的内在联系性,也不能无视不同法律文化基于人类共性的相通及其互补性。因此,合理的态度是:不能也无法割断历史的联系,应努力在人类文化的异同中寻求各种联系的可能。
从未来出发,积极地对待历史和历史与现实的联系,是必要的。在历史文化范畴内,由于人们的观察角度和目的不同,对问题至少有原意、历史和现代这样三种解释。无疑每一种解释都是需要的,也是合理的。如果用一种理解去排斥其他解释,特别是借原意去排斥历史和现代解释,就多少反映出对历史文化的某种苛求态度。这种态度认为历史的联系不存在现代解释问题,它关注的主要是历史的过失而不是历史的经验,它寻求的只是一种直接对应的古今联系。显而易见,这种态度不只剥夺人们对历史的同情,也将使人们失去为未来从联系中寻求历史文化资源的可能。文明的历史告诉人们,只有抱着对历史同情对未来积极的态度,才能从历史与现实联系的荆棘中开辟通向未来的道路,才能发现有益于现时和未来的人类经验。以有着研究为例,只有摆脱至少修正以往那种思维和态度,才有可能改变中国传统法律文化研究所呈现给世人的那样一种近乎专横残酷、保守过时的法律画面的缺憾。画面也许是真实的,但肯定不是真实的全部,更不是人们最需要的。我们不只需要真实的全部,更需要真实中的优秀部分,从中吸取的不止是前人在法律上的教训,更多的是经验、智慧和理想。进而言之,人们理应以一种积极宽容的态度,努力从历史文化的联系中寻求哪怕是间接、零碎以至点点滴滴的资源,切不可轻易放弃从自己的文化传统中寻求推动现代中国法制建设的各种因素的努力。如果放弃了这种努力,就会失去自我文化的解释权,理论上中国将成为一个没有自己法律传统和文化之根的法制国家。然而,应该深切意识到,即便现实世界的法律版图是以源于西方的法律文化为主色,但人类文化从来都是多元的,它曾是人类不同经验、智慧和理想的呈现,也是人类走向更丰富、更平衡、更合理未来的重要条件。中国传统法律文化,毕竟是在相当长的时间、相
当广阔的空间和相当部分人类的生活环境中生长起来的协调人与人、人与社会、社会与自然的智力成果,它要求人们在面对未来解决法律问题时,仍要以人为本,仍要有道德关怀,仍需关注法律的人文性。这又提示人们,对中国传统法律文化与现代法制的联系究竟应持何种态度才是合适的?
面对历史,采取一种积极的态度,很大程度上是由历史内在性所决定的。在人类的所有行为中,没有不受历史法则制约的。面对历史法则,可以发挥人的创造性,但生活和社会走向根本上仍受着它的制约。只有积极应对,才有可能最大限度地引导出潜存在社会内部的历史推动力。即如历史上的中国由法律变革所引起的文明模式的变迁所展示的那样,中华民族对文明理念的坚守和选择绝不是任何个人哪怕是领袖人物所能改变的,它过去是现在仍然是支配法制建设的内在力量。尽管这个力量不易觉察,但事实上它已部分内定了传统法律文化与现代法制的联系。
三
如何挖掘发挥、转化利用中国传统法律文化中的优秀成分,已成为中国法制现代化建设中一项充满风险的实践,它时时警示人们要注意操作上的谨慎。简单说就是要有所限定、有所转换、有所扬弃。
传统中国有自己的特性,表现为道德的弥散性和政治的控制性。相对于西方,政治在社会进程和历史的转折关头具有决定性的作用,经济在性质上被视为政治的一部分,其发展不能有违政治目标、有害政治结构和性质,社会由政治维持并由政治控制和带动,所以刑事、行政性的公法文化突出。可以说这已构成传统中国历史内在性的一个突出方面。近代以前,中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始,中国的路向被强行扭转,原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样,西方有自己的历史路径,不同于中国的正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样,经济基础决定上层建筑,政治最终为经济服务,社会发展由经济所推动,所以私法文化的发达成为传统。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区,从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人,有强大的历史惯动力,但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向,由传统转向西方主导下的近代。时至今日,中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力,一是传统中国政治对社会(经济)的控制力,一是西方经济对社会(政治)的决定力。前者基于中国传统的强大和历史的惯性,构成当代中国历史内在性的主要方面;后者源于西方历史方向的现代性,成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会,并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前,直至中国真正成为有它自己特点的现代化国家。法制的情形也不例外。具体说,未来中国的法制不只拥有现代性(世界的),也必然带有本土性(民族的),这是内存于中国社会中传统与现代的必然联系的体现,也是人们在处理传统法律文化与现代法制联系时操作上谨慎的原因所在。它表明中国的现代法制不可能是传统法律文化的简单再生,而是与西方法制文明的融合。对中国传统法律文化来说,这是一个继承、改造并最终使之现代化的过程,所以必须有所限定、有所转换、有所扬弃。不妨回首思量一下,前述中国管理(控制)社会文明模式的每一次变迁不都是在转换和扬弃中完成的吗?另外,作为一个恰当的范例,中国传统法律文化中的人文精神之于现代法制也是一个很好的印证。
中国文明具有人文性,中国法律文化蕴含人文精神,这是事实,但这一精神要成为现代中国法制的一部分,似乎没有什么直接的途径。虽然人文精神是一个具有历史内涵的宽泛概念,自然不能用现代意义上的人文精神来苛求中国的传统法律文化,但人文精神必然含有对个体人格价值的尊重。藉此观察传统中国的法律文化,毋庸讳言,在精神实质上,它所肯定的是群体而不是个体。个人价值受到了身份、性别、血缘等级的严格限制,个人权利相对其义务是第二位的,恪守义务是实现有限权利的前提,而不是权利优先或权利与义务的平衡,并且随着人的社会分层,权利与义务的背离愈发体现出以血缘为纽带的群体主义和以官为本位的特权主义色彩。发展到极端就有了群体对个体、血缘对事实、身份对契约、官方对民间的替代与否定的危险。实际上,这种危险一直存在,且相当的现实化了。这应当在认识中国传统法律文化的人文精神时予以考虑。
同时,不能忽视中国传统法律文化中工具理性与价值理性的矛盾。就西方法律文化而言,崇尚个人价值、人格尊严的人文精神既表现为制度化了的工具理性,又是一种在精神原则上支配这种制度的价值理性。这种工具理性与价值理性贯通的完美形态,在西方虽也是长期历史磨合的结果,但两者始终是并存于西方法律文化中的。从广义上讲,中国传统法律文化中的人文精神是贯通并存的;从狭义上看,又似乎是分离的。广义上的中国传统法律文化中的人文精神怎样对应现代中国的法律制度,确实需要作有所限定的转换工作。
中国传统法律文化重视生命,为此创制了一些颇具特色的法律规定,诸如录囚、秋冬行刑、复奏、秋审朝审等恤刑制度。在近代以前的世界范围内,这些规定和制度称得上是仁慈的、人道的。但人文精神既重视人的自然生命,更关注人的精神生命。它要求人不仅仅为活着而活着,而是要有尊严地活着。这尊严反映到法律上体现为人权,其核心是对人的自由意志的认定和实现。人一旦没有自由意志,没有相互协调共同实现的权利,人文主义的精髓必然有所局限。似乎可以说,中国传统法律文化关注人的自然生命甚于人的精神生命,恤刑所体现的是怜悯生灵、不忍杀生的重生情怀,至于被怜惜者的人格、尊严、价值,特别是作为人的自由意志和自然权利,并不是他的罪过被赦免、生命被重视的本因,或者在精神的某一方面还没有达到人文主义的高度。如此说来,中国传统法律文化中的人文精神面对现代社会是否存在重心转移和境界提升的问题?
中国传统法律文化中的人文精神主要是一种价值趋向,表达的是中国文化的目标追求,用韦伯的话说,只是一种理想类型。这种理想与制度有关,通过制度对大众的日常生活也会有影响,但理想与制度、制度与现实毕竟是有距离的。中国传统法律的实践一般给人们以这样的印象:理想、制度与现实之间存在着巨大的脱节。尽管这种脱节具有普世性,但传统中国的情形尤为突出,所以才有古人“律设大法”、“设而不用”谓之理想的说法,也才有黄宗智教授关于清代民事审判的表达与实践背离之论。因此,对中国传统法律文化中的人文精神不仅应从理想、制度与实践三个层做贯通切实的理解,还要在与现代法制的联系中做继承、改造、出新的工作。
概而言之,认识上肯定、态度上积极、操作上谨慎,是我们对中国传统法律文化与现代法制联系的一个基本认识和立场。

　　中国的法制文明的内涵和历史传统

　　引言
　　在历经数千年的中华文明史中，法制从最初的为统治阶级、官僚贵族所利用来镇压农奴、民众的工具，逐渐的演变到文明和独裁并存，进而逐渐进化到我国现代法制文明，甚至可以说，中国法制文明的进程就是中国几千年灿烂瑰丽文化的缩影。世人在评价中国法制文明的进程中所展现的批判态度到接纳、吸收进而发扬光大，对中国法制史的教学亦有甚多借鉴意义。
　　（一）如何正确看待中国传统法制文明
　　中国文化绵历五千年，中华民族具有悠久的学术文化传统。在丰富的古典文化中，经学、史学、文学等学术领域都曾经有过极为灿烂的成就，成为全人类文化遗产的重要组成部分。然而，其中古典学术文化方面发展的并不十分均衡，其表现在，虽然有着漫长的成文法传统，但是法学这门独立的学科一直没有得到充分的发育、成长。直至清末，随着当时社会结构的发展和变化，加上外来文化的影响和法律学校的设立，法学才作为一门学科而确立其独立的地位。然而，将近一个世纪以来的中国坎坷曲折历史仍然难以使中国法学走上坦途，经常在模仿域外法学与注释现行法律之间徘徊。直到十年“文化大革命”文革期间更是索性彻底停滞，导致先天不足，后天又失调，中国法学真可谓命运多舛、路途艰辛。
　　与此同时，西方法制文化仍在不断发展，全人类法制文明发展了数千年的历史，是一部双重旋律变奏的历史。一方面，不同民族的法制文明不断地形成和强化自己独有的风格特色，并且刻意地保持这种特殊性和民族性；另一方面，各民族的法制文明不可避免地受到别的民族法制文明的影响，因为在不同程度上，吸收了别的民族法制文明的某些特征，并且使自己原来的法制文明特殊性与民族性发生变化。两者的矛盾斗争构成了人类法制文明的进化史。在我们国家，尤为明显的是清末时期的法制改革，延续至现代法制改革。中国法律传统，是世界法制文明史上的一个独特的传统，这一传统，几千年都未曾终端，也未见明显的外族法制文明因素的渗入。在东亚大陆上，这一传统一直保持了几千年的高度封闭，保持了其民族性方面的高度“纯粹”。这种情形在世界其他较大民族的法律史上是罕见的。
　　过去，我们对中国传统法制基本上是全盘否定的，我们的法制史教科书对于中国传统法制总体上是持批判态度，似乎过去几千年的法制文明一无是处，其评价基本上是：维护封建专制制度，维护皇权；维护封建的父权夫权、维护家长专制；维护封建的尊卑贵贱等级制度，维护官僚贵族的封建特权；保护封建地主土地所有制，压制商品经济；镇压劳动人民的反抗等等。这些评价在理论方面来说并非错误，而且历史也如此，但是也并非完全如此，也并非中国法制史上任何朝代的制度都如此，我们在分析这些制度的时候，也要看到制度背后的人事，环境，文化等，任何一项制度都决不是孤立存在的。各项制度之间，必然是相互配合而形成一整套链条，否则各种制度相互分裂，不会存在也无法推行。某一项制度之创立必然有其外在的需要以及其内在的用意，纵然事过境迁，我们在讨论其制度的时候，需要注意反映其制度的材料，这也是我们研究中国法制史的方法之一，否则时代已变，制度已不存在，单凭异代人主观的意见和悬空的推论，绝对无法完全理解该项制度在当时实际的需要和确切的用意；与此同时，在任何朝代任何制度，决不会绝对有利而无弊，也不会绝对有弊而无利。其利弊，是以对当时社会所发生的实际影响而定，因此要评价某一代的制度得失，必须了解在此制度实施时期有关各方意见的反映，这些意见，是有关在其制度实施时代的人们所切身感受而发出的意见。这也是我们在研究古代法制时候需要注意到的问题，不能单凭后代人自己所处的环境和需要去评价历史上以往的各项制度，否则无法得到客观的评价。另外，我们在研究中国法制史的时候，讨论各朝代制度，不仅应该重视其时代性，还应重视其地域性，即国别性。也就是说，某项制度在一国家或地区获得成立且推行有效，但并不代表在另一国家或地区也得到同样效果，因为制度是一种随时随地而适应的，不能放之四海而皆准，正如其不能行之百世而无弊。
　　从70年代末开始，经改革开放国策的确立，法律教育的恢复以及法律制度的渐次发展提供了前所未有的良好环境，使我国的法学研究水平有了长足的提高。法学以及法制的健康发展离不开深层次的理论探索。法学有其超越的一面，他必须在价值层面以及理论分析上给实在法以引导，与此同时也需要有一种批判的性格。就中国特定的学术背景而言，需要在外来法律文化与固有传统之间需要一个合理的平衡点而追求其适度的超越，这也是我们在研究中国传统法制史的同时需要注意的一个问题，分析其内在理论，不仅为中国的现代化法制建设提供蓝图，而且对世界范围内的重大法律课题作出创造性回应。
　　（二）中国法制文明与中国近代法制文明
　　中国传统文化博大精深，曾经创造了五千年的的伟大中华文明，其中包括中国传统文化中的“法治”，而西方传统文化中的法治则是指古希腊、古罗马时代的西方古典法制理论。中国古代法制文明中“法治”的生成，可以追寻到奴隶社会后期出现的法家学说，从而产生了法家“法治”与儒家“礼治”治国方法的论争。在管仲与子产的治国方式尝试中，管仲认为一个国家“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓大治”①。“以法治国，则举措而已。......是故先王之治国也，使法择人，不自举也；以法量功，不自度也”②。管子依据这种“法治”观，通过立法以顺民心对齐国的经济、行政、人事于社会等进行了一系列实际改革。郑国的子产也通过“都弊有章，上下有限”使“庐井有伍”、“作丘赋“、任贤选能和”铸刑书“等对社会予以了改革，此后法家李悝对魏国实行改革并创《法经》。上述改革尝试中，不仅体现了我国传统法文化中最早的“法治”思想，并且开启了我国传统法文化的最早成文法时代。中国传统“法治”理论的伟大历史功勋，不仅仅是法家耳目一新的治国理论，而且开启了中国历史上第一次大统一的封建秦王朝，由于当时历史情境的变化、生产力发展以及法家治国理论中的严刑峻法难以被原先以礼治国的历史传统难容，以及被当时社会全面予以认同，因此随着短暂的亲王朝覆灭，法家的治国理论也随后被儒家的“礼治”学说所代替。汉王朝兴起的“罢黜百家、独尊儒术”带动了儒家文化的兴起，从而在立法指导思想上确立了“德主刑辅”的原则的同时吸收了自秦以来的成文法形式，并开创了“礼法并用”的先河。自此，“法治”思想逐渐衰微的同时，“礼治”的兴盛一直延续至近代，无疑与我国历史文化传统、封建的生产方式、独特的政治体制和闭关锁国的实际国情密切相关。
　　由此可见，先秦的法家以及随后兴起的儒家思想都是塑造中华法系的主要思想力量。因此，有学者把唐朝以前的中华法律文明分为“礼治时期”、“法治时期”和“礼法调和时期”③，儒家提倡“礼治”、“德治”或所谓“人治”，法家则崇尚“以法治国”④。很明显，相比之下，法家比儒家更加重视法律在政治和社会中的作用，它们对中国近代史以前两千年的中国法制影响更大。在漫长的中国思想史中，人们对先秦法家思想的认识和评价各有说法，评价不一。从汉代到近代以前，由于儒家思想的主导地位，先秦法家长期受到贬斥和批判。近现代以来，⑥为法家伸冤平反的声音此起彼落，由于在西方列强的压迫下，中国急需找出变法自强的道路。儒家思想在“打倒孔家店”的新文化运动中受到怀疑和否定，而西方国家成功的宪政和法治，则提醒我们去寻找“古已有之”的类似物――法家的“以法治国”思想。严复说：“居今日而言救亡学，惟申韩庶几可用。”⑤章太炎说：“商鞅之中于馋诽也两千年，而今世为尤甚。其说以为自汉以降，抑夺民权，使人君纵恣者，皆商鞅法家之说为正倡。呜呼！是惑于说也甚矣。”⑥由此看出，章太炎为商鞅等法家人物正名，肯定了它们的历史功绩，并认为要想治理好国家，必须批判人治，象先秦法家那样“专以法律为治”⑦
　　当然，我们应当客观的去看待法家的立法思想特点。法家在强调重法的同时，其法律观是有严重的局限性：首先，在法家的构想中，立法、司法和行政等所有国家权力都是集中于君主一身的，而不考虑法律如何去限制、制约君主权力，反映和保护人们的利益和意愿；由此看出法家的法最终只是君主的统治工具而已；其次，法家所重视的法几乎全是刑事法律，对于民法以及其他法的概念缺乏必要的认识；最后，法家在强调重刑的同时，并没有考虑如何设立公正和合理的程序性安排，以保证司法公正，保证不会滥杀无辜，只是站在统治者的角度去看严刑峻法为统治者带来的种种好处，而从来没有试着站在人民的地位去了解严刑峻法可能带来的苦难。春秋战国时期是中华法系萌芽的关键时期，当时法家对于法的这种社会现象进行了深入和多方面司考，由此产生了其独特的法治观，是有普遍意义的、经得起时代考验甚至是值得后人所骄傲的。对于中国近代法制文明直至今天，我们都无法忘记先人在中国法制文明的道路建设上曾经付出的努力和心血，并从中得到精神上的鼓励和启发。与此同时，我们也能从中吸取教训，客观的去看待其缺陷和局限性，以防再次出现类似的悲剧。
　　结语
　　中国法制文明的内涵和历史传统的发展，从唯物主义历史观和世界观来认识，都需要经过实践的考核。无论任何一种先进方法，都必须根据情景、时代、氛围等因素，来不断的改进、创新，使得该方法日臻完善。中国法制文明未来将会更加为人类留下宝贵的精神财富，随着时代的进步，不断的创新、完善。
　　注释：
　　①② 《管子.任法第四十五》北京中华书局1986年出版，第257页。
　　② 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京中华书局1981年出版。
　　④ 《韩非子.有度》。
　　⑤ 转引自杨日然：《法理学论文集》，第299－300页。
　　⑥ 杨志钧编：《章太炎政论选集》上册，中华书局1977年版，第68页。
　　⑦ 李海生：《法相尊严――近现代的先秦法家研究》，辽宁教育出版社1997年版，第42页。

　　法家思想对于中国古代中央集权制度的确立和一些律法提供了有效的理论依据。

　　法家是先秦诸子中对法律最为重视的一派。他们以在法律界及法理学方面做出了卓越贡献而闻名，并提出了一整套的理论和方法。这为后来建立的中央集权的秦朝制定各项政策提供了相当有效的理论依据，后来的汉朝继承了秦朝的集权体制以及法律体制，这就是我国古代封建社会的政治与法制主体。
　　法家在法理学方面做出了贡献，对于法律的起源、本质、作用以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境以及人口、人性的关系等基本的问题都做了探讨，而且卓有成效。
　　战国末期的韩非集秦晋法家思想之大成，将“法”、“术”、“势”三者糅合为一,又吸收道家思想,将法治理论系统化。在认识论方面，他提出“参验”的方法，以“功用”的实际效果检验人的言行，认为“无参验而必之者，愚也；弗能必而据之者，诬也”。这种把“参验”作为判别知识真伪的思想，对中国古代唯物主义认识论的发展具有重要意义。
　　法家学派的法治理论对春秋战国之际进行封建化的改革以至秦始皇统一六国，建立中央集权专制的封建国家起了重大的作用，并成为秦王朝的统治思想。到了西汉以后，独立的法家学派逐渐消失，其法治思想被吸收到儒学的体系中，德刑并用，成为维护地主阶级专政的有力工具。但是，先秦法家对以后的一些唯物主义者和进步思想家仍产生了一定的影响。
　　法家：是中国历史上研究国家治理方式的学派，提出了富国强兵、以法治国的思想。它是诸子百家中的一家。战国时期提倡以法制为核心思想的重要学派。《汉书·艺文志》列为“九流”之一。其思想源头可上溯于春秋时的管仲、子产。战国时李悝、吴起、商鞅、慎到、申不害等人予以大力发展，遂成为一个学派。战国末韩非对他们的学说加以总结、综合，集法家之大成。法家强调“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”。法家是先秦诸子中对法律最为重视的一派。而且提出了一整套的理论和方法。这为后来建立的中央集权的秦朝提供了有效的理论依据，后来的汉朝继承了秦朝的集权体制以及法律体制，这就是我国古代封建社会的政治与法制主体。
　　

为中央集权制奠定了基础
而严酷的法律在维护君权的同时又说明了 君权存在的合理性
中国最早的法律 是李俚的《法经》
其实 儒家 和法家

的性质是一样的
儒家对思想有束缚力 法家对百姓的行为有很强的约束力

中国古代的严刑酷罚都是源于法家思想，例如秦始皇时期、明清时期的法律制度．其代表人物有韩非子．

百度上能找的到~~~

你好懒，在教材上不是可以找得到吗?

法家，中国春秋战国时代一个以法治为核心的思想学派。这个学派否定了世袭贵族天然传承的等级制度，认为“圣人苟可以强国，不法其故，苟可以利民，不循其礼。”(《史记•商君列传》)他们在政治实践中，奖励耕战，毁弃诗书，彻底与传统文化决裂，主张以法治国。

这种流派主要盛行于战国时的韩、魏、赵三国，而早期的法家学派人物亦来自这三国，如商鞅来自魏国、申不害来自韩国、慎到来自赵国等。法家中有三个学派：慎到重“势”、申不害重“术”，商鞅重“法”，这些学派思想由韩国人韩非子集以大成，构成法家思想的终极核心。

法家这种学说乃一种纯功利主义的思想体系，内容核心主要是针对君主如何加强统治。在战国时代那种“捐礼让而贵战争，弃仁义而用诈谲，苟以取强而已矣”的殊死竞争的情况下，法家这种思想在斗争中确是相当实用，如秦统一六国就是明证，而儒家那种固守传统的温和政治主张就未免显得有些“愚远而阔于事情”了(《史记•孟子荀卿列传》)。西汉后期，法家思想被“废黜百家独尊儒术”的儒家所吸收，并开始以儒法并用“儒表法里”的理论治理国家，独立的法家学派逐渐被排斥掉。

有人认为法家代表了新兴地主阶级意识形态。

法家是先秦诸子中对法律最为重视的一派。他们以主张“以法治国”的“法治”而闻名，而且提出了一整套的理论和方法。这为后来建立的中央集权的秦朝提供了有效的理论依据，后来的汉朝继承了秦朝的集权体制以及法律体制，这就是我国古代封建社会的政治与法制主体。

法家在法理学方面做出了贡献，对于法律的起源、本质、作用以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境以及人口、人性的关系等基本的问题都做了探讨，而且卓有成效。

但是法家也有其不足的地方。如极力夸大法律的作用，强调用重刑来治理国家，“以刑去刑”，而且是对轻罪实行重罚，迷信法律的作用。他们认为人的本性都是追求利益的，没有什么道德的标准可言，所以，就要用利益、荣誉来诱导人民去做。比如战争，如果立下战功就给予很高的赏赐，包括官职，这样来激励士兵与将领奋勇作战。这也许是秦国军队战斗力强大的原因之一，灭六国统一中国，法家的作用应该肯定，尽管它有一些不足。

法家的思想简略介绍如下：

反对礼制

法家重视法律，而反对儒家的“礼”。他们认为，当时的新兴地主阶级反对贵族垄断经济和政治利益的世袭特权，要求土地私有和按功劳与才干授予官职，这是很公平的，正确的主张。而维护贵族特权的礼制则是落后的，不公平的。

法律的作用

第一个作用就是“定分止争”，也就是明确物的所有权。其中法家之一慎到就做了很浅显的比喻：“一兔走，百人追之。积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也。”意思是说，一个兔子跑，很多的人去追，但对于集市上的那么多的兔子，却看也不看。这不是不想要兔子，而是所有权已经确定，不能再争夺了，否则就是违背法律，要受到制裁。

第二个作用是“兴功惧暴”，即鼓励人们立战功，而使那些不法之徒感到恐惧。兴功的最终目的还是为了富国强兵，取得兼并战争的胜利。

“好利恶害”的人性论

法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。像管子就说过，商人日夜兼程，赶千里路也不觉得远，是因为利益在前边吸引他。打渔的人不怕危险，逆流而航行，百里之远也不在意，也是追求打渔的利益。有了这种相同的思想，所以商鞅才得出结论：“人生有好恶，故民可治也。”

“不法古，不循今”的历史观

法家反对保守的复古思想，主张锐意改革。他们认为历史是向前发展的，一切的法律和制度都要随历史的发展而发展，既不能复古倒退，也不能因循守旧。商鞅明确地提出了“不法古，不循今”的主张。韩非则更进一步发展了商鞅的主张，提出“时移而治不易者乱”，他把守旧的儒家讽刺为守株待兔的愚蠢之人。

“法”“术”“势”结合的治国方略

商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术，各有特点。到了法家思想的集大成者韩非时，韩非提出了将三者紧密结合的思想。法是指健全法制，势指的是君主的权势，要独掌军政大权，术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。主要是察觉、防止犯上作乱，维护君主地位。

法家思想和我们现在所提倡的民主形式的法治有根本的区别，最大的就是法家极力主张君主集权，而且是绝对的。这点应该注意。法家其他的思想我们可以有选择地加以借鉴、利用。由柳洪平创建。

b]韩非子有两个解释，一指人物战国末期韩国的哲学家、法家学家韩非；二指一本书，也就是韩非的作品《韩非子》

韩非（约前280-前233），是战国末期韩国[今河南新郑]的贵族，“喜刑名法术之学”，后世称他为韩非子。有人说他口吃！

他和李斯都是荀子的弟子。当时韩国很弱，常受邻国的欺凌，他多次向韩王提出富强的计策，但未被韩王采纳。韩非写了《孤愤》《五蠹》等一系列文章，这些作品后来集为《韩非子》一书。秦王嬴政读了韩非的文章，极为赞赏。公元前234年，韩非作为韩国的使臣来到秦国，上书秦王，劝其先伐赵而缓伐韩。李斯妒忌韩非的才能，与姚贾一道进谗加以陷害，韩非被迫服毒自杀。

韩非注意研究历史，认为历史是不断发展进步的。他认为如果当今之世还赞美“尧、舜、汤、武之道”“必为新圣笑矣”。因此他主张“不期修古，不法常可”“世异则事异”“事异则备变”（《韩非子 ž 五蠹》），要根据今天的实际来制定政策。他的历史观，为当时地主阶级的改革提供了理论根据。

韩非继承和总结了战国时期法家的思想和实践，提出了君主专制中央集权的理论。他主张“事在四方，要在中央；圣人执要，四方来效”（《韩非子 ž 物权》），国家的大权，要集中在君主（“圣人”）一人手里，君主必须有权有势，才能治理天下，“万乘之主，千乘之君，所以制天下而征诸侯者，以其威势也”（《韩非子 ž 人主》）。为此，君主应该使用各种手段清除世袭的奴隶主贵族，“散其党”“夺其辅”（《韩非子 ž 主道》）；同时，选拔一批经过实践锻炼的封建官吏来取代他们，“宰相必起于州部，猛将必发于卒伍”（《韩非子 ž 显学》）。韩非还主张改革和实行法治，要求“废先王之教”（《韩非子 ž 问田》），“以法为教”（《韩非子 ž 五蠹》）。他强调制定了“法”，就要严格执行，任何人也不能例外，做到“法不阿贵”“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《韩非子 ž 有度》）。他还认为只有实行严刑重罚，人民才会顺从，社会才能安定，封建统治才能巩固。韩非的这些主张，反映了新兴封建地主阶级的利益和要求，为结束诸侯割据，建立统一的中央集权的封建国家，提供了理论依据。秦始皇统一中国后采取的许多政治措施，就是韩非理论的应用和发展。

《韩非子》是战国末期韩国法家集大成者韩非的著作。

《韩非子》一书，重点宣扬了韩非法、术、势相结合的法治理论。韩非“法”“术”、

“势”相结合的理论，达到了先秦法家理论的最高峰，为秦统一六国提供了理论武器，同

时，也为以后的封建专制制度提供了理论根据。

韩非的朴素辩证法思想也比较突出，他首先提出了矛盾学说，用矛和盾的寓言故事，说

明“不可陷之盾与无不陷之矛不可同世而立”的道理。

值得一提的是，《韩非子》书中记载了大量脍炙人口的寓言故事，最著名的有“自相矛

盾”、“守株待兔”、“讳疾忌医”、“滥竽充数”、“老马识途”等等。这些生动的寓言

故事，蕴含着深隽的哲理，凭着它们思想性和艺术性的完美结合，给人们以智慧的启迪，具

有较高的文学价值。分享给你的朋友吧：i贴吧 新浪微博腾讯微博QQ空间人人网豆瓣MSN
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　　法家，是先秦诸子中的另类。在先秦诸子诸家当中，唯独法家的思想，是必须献出性命来实践，流出鲜血来祭奠，是血染的思想。这里面流血的、付出生命的，不但有当时许多有罪或者无辜的贵族和贫民，还有法家学派的代表人物，比如商鞅和韩非。
　　1、反对礼制
　　法家重视法律，而反对儒家的“礼”。他们认为，当时的新兴地主阶级反对贵族垄断经济和政治利益的世袭特权，要求土地私有和按功劳与才干授予官职，这是很公平的，正确的主张。而维护贵族特权的礼制则是落后的，不公平的。
　　2、法律的作用
　　第一个作用就是“定分止争”，也就是明确物的所有权。其中法家之一慎到就做了很浅显的比喻：“一兔走，百人追之。积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也。”意思是说，一个兔子跑，很多的人去追，但对于集市上的那么多的兔子，却看也不看。这不是不想要兔子，而是所有权已经确定，不能再争夺了，否则就是违背法律，要受到制裁。
　　第二个作用是“兴功惧暴”，即鼓励人们立战功，而使那些不法之徒感到恐惧。兴功的最终目的还是为了富国强兵，取得兼并战争的胜利。
　　3、好利恶害的人性论
　　法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。像管子就说过，商人日夜兼程，赶千里路也不觉得远，是因为利益在前边吸引他。打渔的人不怕危险，逆流而航行，百里之远也不在意，也是追求打渔的利益。有了这种相同的思想，所以商鞅才得出结论：“人生有好恶，故民可治也。”
　　4、不法古 不循今的历史观
　　法家反对保守的复古思想，主张锐意改革。他们认为历史是向前发展的，一切的法律和制度都要随历史的发展而发展，既不能复古倒退，也不能因循守旧。商鞅明确地提出了“不法古，不循今”的主张。韩非则更进一步发展了商鞅的主张，提出“时移而治不易者乱”，他把守旧的儒家讽刺为守株待兔的愚蠢之人。
　　5、法 术 势结合的治国方略
　　商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术，各有特点。到了法家思想的集大成者韩非时，韩非提出了将三者紧密结合的思想。法是指健全法制，势指的是君主的权势，要独掌军政大权，术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。主要是察觉、防止犯上作乱，维护君主地位。当代学者刘木鱼（刘铎）在《非法非人治》中提到：“法之卫意，在乎君政，政之所为，在乎一道”。
　　法家思想和我们现在所提倡的民主形式的法治具有根本的区别，最大的就是法家极力主张君主集权，而且是绝对的。这点应该注意。法家其他的思想我们可以有选择地加以借鉴、利用。

制定良法，实行法治，以法衡量

　　第一种看法在晚清修律大臣沈家本那里就已得到确认。他曾撰有一篇著名的专文《法学盛衰说》，用以阐明自己的观点。照他的说法，我国法学始于三代，盛于战国，至秦而衰，汉代复兴，其后历代，虽盛衰不一，但作为法学的法律学术却始终存在。[1] 此论影响颇大，几乎成了百年来占统治地位的正统观点，今天我国最具权威性的大型法学工具书也深受影响。例如，《中国大百科全书·法学》的“总序”明言：“中国历史悠久，拥有丰富的法律文化遗产。从周公、孔丘到孙中山的历代思想家、政治家的学说中，都有他们的法律思想。早从战国时期以来，就有专门的法学著作传世，其后历代法学研究都很兴盛。从发展阶段说，中国历史上的法学大体可以分为：①夏、商、西周的法学思想，②春秋战国时期的法学，③从汉代到清代中期的法学，④清末至中华民国的法学。”[2] 至于教科书，在谈到中国法律学术的历史发展问题时，一般也都持此论。近年来也有论者，从法学形态的角度，对中国古代无法学的观点提出了质疑。[3] 这种看法相对于下面的律学法学说，笔者称之为“完全法学说”。

　　持“律学法学说”的大部分论者认为，律学即是法学。持有这种看法的多数论者同时也是“完全法学说”者，他们将法学与律学等而视之。[4] 另有一部分论者则认为，律学是法学的一种，所以，律学也是法学。这类看法的典型表述是：“中国的律学，是随着西汉经学的发展而兴起并在东汉时期至于大盛的。它的主要内容是引据儒家经义，注解法律条文……这种律学，内容比较单一，自不完全同于内涵更为广泛的法学。但正如西欧12世纪以后的法学中之有以传播、注解和宣扬罗马法为特点的注释法学派一样：它是法学的一个部分，却是毋庸置疑的。即此一点，便可看出，认为中国封建时代无法学可言的论点，是完全没有根据的。”[5] 还有一种与此相近或者说变形的说法，认为律学是中国古代的法学。[6] 这一说法在法学界虽有主流化的迹象，但中国古代的法学与西方法学和我们现在一般所指的法学究竟有何不同，论者们并未给予充分的辨析。

　　尽管上述诸种看法之间有一些丝微的差别，但理路相同，宗旨一致，因此，不妨统称为“法学说”。与此相对立的是“律学说”。这是传统中国自己的看法，而且很古老。据考证，“律学”一词至少在魏晋时期就已出现，[6] 到唐宋时它的含义更趋明晰，并被官方认可为一

　　门专学。[8] 近代程树德先生在其著作中也曾提及，[9] 但由于他没有作专门阐述，加上论者的感情作用，故而长期以来，不仅应者寥寥，而且相对法学说的传播，律学说似乎成了过时之论。1979年有人重新提出，中国封建社会只有律学律学家，而没有法学法学家。[10] 此后，律学说稍有复兴。 在“法学说”和“律学说”之间，还存在着一种较有影响的折衷观点。这种观点认为，春秋战国时期即先秦的法家是法学家，他们的学说是法学，而汉以后的法律学术则称之为“律学”。[11]
　　在上述诸说中，笔者只认同“律学说”。表面看，“律学”与“法学”只有一字之差，实际并不这么简单，而是反映了两种不同性质和形态的法律学术，即两种不同类型的法律知识。它们的真正区别不止是在外延上(这是次要的)，而是在内涵的属性，也即质的规定性上。这是一种性质/类型之别，不能混为一谈。要厘清这一点，还需要我们对法学与律学的分界有一个最起码的认识。

　　在中国法律文化范畴内，现代意义上的法学是清末经由日本从西方引进的。[12] 这提示我们要理解“法学”一词的本意，必须到西方的法律文化语言中去寻找。在西方，人们对“法学”一词的解释也存在着具体陈述和措词上的差别，但有一个基本的涵义是不变的，这个基本涵义早在罗马帝国时期查士丁尼皇帝敕定的《法学总论》中就有了明确的界定：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。……”[13] 这一论断至少有两层含义，首先说明法学作为知识，它的范围是关于神事和人事的。人事好理解，神事或有不解，但这是在现代观念看来。在古代特别是远古社会，人们普遍地把法与神联系起来，视法事为神圣之事，罗马亦不例外，所以，法学必定包含神事的知识。[14] 法学包含了什么样的神事和人事的知识呢？这是论断的第二层含义，它的回答是“法学是关于正义和非正义的科学”。在笔者看来，这是一个实质性的定义，它明确告诉人们法学实质上是一种什么科学。这一定义与其说是查士丁尼的敕定，毋宁说是古希腊自然理性法思想与罗马万民法的实践和罗马法学家的努力相结合的产物。即如庞德所认为的那样：“与许多其他科学一样，法律科学也植根于古希腊哲学。较为具体地讲，法律科学的起源之一乃是有关正义和社会秩序的古希腊哲学理论。……正当和法律（right and law）的基础乃在于那种寓于事物本性之中的和谐或相宜。正当和法律独立于人的意志而在，而且还具有普遍的效力。自此以后，这种观点始终是法学思想中的一股力量。”[15] 说到底，法律科学的正义属性与西方特有的正义和权利——准确说是普遍正义与个体权利——的法观念密切喙亍
　　法学因以正义为核心，所以，它所探讨的重点首先必然是这样一些问题：自然法、法的本质、法的价值、法与自由、法与平等、法与权利、法与民主、法与政治、法与道德和宗教的关系、法和法律的权威以及在社会中的地位与作用等。这些问题都是围绕“正义与权利”这一核心而展开转而又阐释和强化这一核心的。为了实现正义，法学除了研究这些问题外，还必须关注法和法律的形式及表达方式，法律规范的分析和系统归类等程序性问题。纵观西方法学，都是有关这些问题的探讨。是否可以这样说，离开了围绕正义与权利而展开的上述诸问题探讨的学术，能否称之为法学是值得怀疑的。毫无疑问，这个判断隐含了以西方为标准的思想，那么这样的判断是否合适呢？我以为在多元的现代社会，人人都有自己的立场，那种视西方标准为当然的时代正在过去，但这并不意味着西方文化中的科学价值，尤其是那些经过历史和实践检验了的科学价值也要受到怀疑和排斥。应该说法学之所以能成为一门科学，主要不是因为它产生于西方，而是因为它坚持围绕正义与权利所发展起来的一套科学理论。换言之，西方法学关于正义与权利的一系列理论具有科学性。虽然这不是绝对的，但它的价值依然具有某种超时空的意义。因此，在比较中西法律学术时，作为现代学人，我们没有必要放弃公认的科学标准，而是应该把西方法学特别是它的科学部分作为人类文化的共同财富来认识，而不在乎它是西方的还是东方的，正如中华文化中的四大发明源于中国而属于世界一样。

　　传统中国的法律学术从汉代开始，转变成为一种依据儒家经典对制定法进行讲习、注释的学问，历史上称之为“律学”。“律学”主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释，关注的中心问题是刑罚的宽与严，肉刑的存与废，律、令等法条的具体运用，以及礼与刑的关系等。[16] 这里需要指出的是，探讨礼与刑的关系，并不等同于对法与正义，尤其是不能等同于对人类普遍正义与个体权利的研究。在传统中国，“礼”的内涵是特定的，它是一种富于等差的伦理形态和伦理规范，本质上是一种宗法血缘关系的反映。礼主要是借助刑的支持，通过对个体权利的抑制以达到对群体利益的维护，从而构成世俗社会的有序结构。[17] 因此，传统中国的“礼”以及为它所支配的“刑”，在精神向度上都未能脱出具体的人的世俗关系的限制，没有抽象出或者说未能上升到人的“类”本质，也即人作为理性动物在本质上是一致的，所以法律面前人人平等的普遍正义和人作为个体所应有的权利，不过是人类为了满足其本质要求而恪守的自然法原则。[18] 传统中国的“礼”与“刑”专注于人的伦理，或者说一味往“德”的方向发展，成为一种宗法伦理型的法律文化。这种文化也含有平等和权利的规定，但它所含有的平等和权利都是具体的、世俗的、因人而异的，其结果与西方自然法意义上的“普遍正义”和“个体权利”或者说“法”自有相当的区别。简言之，传统中国由于缺乏系统的自然法理论，也就不可能产生出与西方对等意义上的法学。“自然，中国也不是没有正义的观念。例如有‘义’的文字。但这并不是通过竞技型诉讼而得到确定并以实力加以贯彻的‘正义’（Recht）。首先这是自我修养，进而靠世人的评判和后世史家的笔下评价来确定。关于这种性质的正义的知识并不形成特别的专门学科，其获得是在一般的读书和教养中耳濡目染、长期熏陶。”[19] 这可以部分帮助我们理解，为什么传统中国的律学非常发达，但专门探讨有关正义尤其是人类普遍正义和个体权利的法律学家和相关作品却极其罕见。由此可见，那种认为传统中国的律学即是法学的看法是不恰当的。

　　律学不等同于法学，但是否也像某些论者所认为的那样，因其类同于西方的注释法学而成为法学的一种或法学的一部分呢？这种看法，仍然是不恰当的。这有两方面的原因：一是西方的注释法学在探讨问题的方式上虽然和中国的律学颇有相似之处，但两者在实质上仍存天壤之别。中国的律学仅仅是对现行制定法的条文和词句作文字上的注解，以期服务于法律的具体施行；西方注释法学派注释的不是现行的制定法，而是罗马法，它注释的依据是西方的人文主义理性思想，更重要的是它只是通过注释这种形式而达到探究学理的目的，这个学理就是蕴含在罗马法之中又富有现实意义的权利、契约和正义等根本问题。所以，国际公认的西方权威著作认为：“注释法学家的时代始于11世纪末罗马法在波伦亚的复兴……注释家们为在欧洲从事罗马法的研究打下了基础。当时正值个人之间和国家之间的商业关系日益增加，这就急需一种先进的法律制度。他们是否关心那个时代的这些趋势或者甚至关于当时法律方面的需要，是值得怀疑的。它们的讨论偏重学术性，而不是偏重实用。”[20]

　　第二方面的原因是，注释法学是一个独立的法学学派，纯粹以法和法律为其研究对象，从事这一研究的人，也都是纯粹的职业法律学家(大学法学教授或法学博士)。[21] 在此基础上， 中国的律学曾一度是一项独立的官方职业，也是一门专学，但相对于两千多年的律学史，总体上还不能说是一门独立的学科。律学家也不完全是以法律为研究对象和职业，他们基本上都是经学家或官僚。[23] 律学大多数的时候是经学的一个分支，经学的思想支配了律学。

　　笔者认为，不仅“法学说”和“律学法学说”难以成立，就是“法家法学说”也同样值得商榷。理由是：(1)春秋战国时期的百家之争主要不是法学之争，而是围绕着现实的政治权力展开的一场学术大讨论。在讨论主题时涉及到了一些法律问题，法家虽然对法律问题给予了更多的关注，但他们的目的显然也不是法律或法学，而是“权势”和“权术”。[24] (2)法家探讨的法律问题虽然较为广泛，对法律的起源、含义、作用以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性的关系等基本问题都有一些独到的见解，但法学的核心问题：正义、权利、平等、自由、契约等，在法家的学说中可以说都成了空白。这不是遗憾，因为法家从未以法学家自任。(3)法家的许多代表人物均有一定的法律思想，但没有一人独自撰有一部完全以法或法律为研究对象的法学著作。如果有一些法律思想，就可以称之为法学家，那也只是泛泛而言，要依科学标准是说不通的，更何况法家的法律思想主要还是集中在制定法的具体运用问题上，即“刑名法术”，可以说讨论的是“术”，而不是“学”，但作为能够称之为“家”的学者，首先是“学”而非“术”。(4)说法家的理论是“法治主义”，[25] 那岂不是混淆了是非。法家和法家理论都是为着一个目标，这个目标就是绝对的君主专制主义。这在今天已是共识。

　　以上所见即使不能证明至少也对那种视法家为法学家、法家理论为法学的看法提出了挑战。笔者承认，法家及其理论和汉以后的律学家及其律学在许多方面自不相同，但两者的旨趣、探讨的对象和中心以及表现出来的重“术”而轻“学”的特点等，都是非常接近的。因此，虽不能将法家归入律学家的行列，但也不能将法家理论简单地划入法学之属。从传统中国法律学说的历史和实践来看，汉以后的律学无疑占居了主导地位，何况在法学和律学之间，法家理论更接近律学，而且独立又有影响的法家理论相对于儒家和律学还是有限的。所以，在与西方和现代法学比较的意义上，或者说从法律科学的性质出发，笔者认同中国传统法律学术“律学说”，而不赞成“法学说”。在此，我们不妨引录一段西方学者在讨论中西法律学术时的所言作为补充，他说：“〔西方〕一代又一代的法学家，其看法不受实在法的约束，也不管自己的意见实行起来可能是什么样子，只是因为其方法、学说和科学的品格去创立“理论”或法律的纯粹理论体系，这样的传统在中国是缺乏的。中国没有“法律概要”、指南或论著。法学家如董仲舒……法典编纂者如长孙无忌……都不曾写出与盖尤士、居雅斯、彼蒂或祁克的著作相当的东西。”[26] 西方法学不仅源远流长，而且博大精深。它关注到人类社会的一切重大问题，尤其对人类社会的理想和结构以及各种关系(社会与社会，社会与国家，国家与国家，国家与个人，个人与个人等)的调整，都提出和设计了许多富有创造性的建议和蓝图。西方汗牛充栋的法学著作，即是这种博大精深的理论体现；西方的社会制度和法律系统就是这种理论的物化并至今仍由这种理论所支撑；西方文明的价值体系也是以这种理论为其主体的。对传统中国的律学来说，这些都是遥不可及的。当然，这原本就不是律学所要关心的问题。在传统中国经、史、子、集的学术体系中，这是经学和史学的主题。

　　传统中国的律学有它自己的历史，沈家本先生在他的《法学盛衰说》一文中对此作了概括。依据他的意见，元代是分界线，元代以前除了秦王朝外，可谓是中国传统法律学术从起始进而至兴盛的时期，元代及元以后诸王朝是传统法律学术的衰落时期。这种划分虽有一定的道理，但仍不免有粗疏和不确之疵。据笔者观察，先秦时期的法律学术和汉以后的法律学术在学术风格上虽然存在着一些脱节，但若将先秦的法律思想置于先秦文化的整体之中，再将整体的先秦文化置于中国传统文化这个大系统中，便可发现，秦汉以后的文化对应于先秦文化，不管是哪一方面，都有明显的精神上的传承、改造与学术上的源流关系。从这个角度说，先秦法律思想是秦汉律学得以发展的一个理论基础，先秦诸子百家的学说，尤其是有关法律的学说，是后代律学家所继受的一笔丰厚的遗产。总之，先秦可以被视为传统中国律学兴起前的一个必要的预备阶段。

　　提出传统中国律学滥觞于秦，这恐怕是很多人都不能同意的，[27] 但事实如此。我们知道，律学的根本特征是对制定法作文字和逻辑上的解释，并不着力探求学理，也不措意批判，目的是有利于制定法的宣传与实施。秦自商鞅变法后，国家权力('28'); 的政策，不仅国法成为唯一的教本，有资格注律的也不是一般的学人，而是领受国家俸禄的官吏。依据秦律，官吏不仅有资格而且必须学习、解答法令，并以此作为评定良吏与恶吏的标准。[29] 官吏因其特殊的身份和学术上的限制，对法令注解更是小心谨慎。1975年，我国考古人员在湖北云梦县睡虎地发掘的秦简，为我们认识秦代注律提供了最可靠的第一手资料。发掘的秦简中有一项内容即是“法律答问”。这里试举两例，可资说明。

　　例一：“府中公金钱私货用之，与盗同法。”可(何)谓“府中”？唯县少内为“府中”，其它不为。

　　例二：“侨(矫)丞令”可(何)殹(也)？为有秩伪写其印为大啬夫。

　　上述两条律文分别载于前揭《睡虎地秦墓竹简》第165页和第175页，引号内的文字是原律文，引号后的是官方(官府或官吏)对原律文的解释，因与原律文具有同等法律效力，故而统称为法律。第一例对“府中”一词作了明确解答，指出只有“县少内”算作府中，其他不算；第二例对“侨(矫)丞令”作了解释，即低级官吏伪造官印冒充大啬夫的行为。据研究，“仅从出土的《法律答问》残篇中，我们就可以看到，这种解释是非常明确而详尽的。在210支竹简上，共解释法律条文187条，解释法律概念70余个。由于这种解释与法律具有同等效力，因此，它有力地帮助了法律的执行。”[30]

　　通观秦代的法律学术活动，笔者发现，秦代注律和汉以后的律学，除了在依据的思想(前者主要是法家思想，后者主要是儒家思想)和注律者的身份(前者是官方身份，后者一般为私人身份的官僚与儒士)上不同外，别无其他更大差别。甚至，因为法家思想之故，秦代法律学术所表现出的重“术”轻“学”的特点，比汉以后的律学更为显著。史书上所说的“汉承秦制”实际不仅仅指法律制度，还应该包括法律学术。当然，要将秦代注律和汉代的律学相提并论那又不是恰当的，因为“滥觞”只意味着最初的起源或发端，传统中国的律学真正大规模的兴起，当是汉代的事。

　　汉代律学的兴起和董仲舒有着十分密切的关系，作为一代硕儒的董仲舒在面对法家法律而一时不能改变的情况下，不得已采用“引经决狱”的方式，以达到用儒家思想注解、改造法家法律的目的。董仲舒的行为不只开启了传统中国法律儒家化的先河，也引发了“引经注律”的律学的兴起。从西汉到东汉，律学队伍日渐庞大，律学成为一门显学，累世相传的名家远非一二，律学著作以千万言计。律学之兴，确实于斯为盛。[31]《晋书·刑法志》追溯汉代的律学时言：“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家。”汉代律学是在“后人生意，各为章句”的学术环境中兴起来的，因此，必然存在着混乱的局面，以致最后不仅天子下诏：“但用郑氏章句，不得杂用余家”；民间也作出努力，期图消除或减轻混乱的局面。

　　东汉以后，在魏晋学风和自由探讨的氛围下，解律水平达到了一个新的高度，律学在继续着重文字注解的同时，也对(现存)法典中的名词术语和编纂体例上的合理统一等问题产生了兴趣。成绩最显著的是西晋的张斐、杜预，他们采汉世律家诸说之长，网罗法意，格之以名分，使用之者能够触类旁通，以简驭繁；并经皇帝认可，具有法律效力，历史上称之为“张杜律”。[32] 这一时期律学的另一个新发展是律博士的设置。《魏书·卫觊传》记卫觊奏曰：“九章之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙，百里长吏，皆宜知律。刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱；狱吏者，百姓之所悬命，而选用之所卑下，王政之弊未必不由此也，请置律博士转相教授事。遂施行。”律博士之设，迄于赵宋。它对律学的延续和法典的编纂起了十分关键的作用。沈家本说：“此历代律博士之官制也，其品秩人数多寡高下虽不尽同，而上自曹魏，下迄赵宋，盖越千余年，此律学之所以不绝于世也。”[33]

　　魏晋以下，流派递衍，在唐代达到新的高峰，成为产生《唐律疏议》这般举世罕见的杰作的原动力之一，其中的“律疏是逐条地使用明确用语加以定义，不仅及于有关联的律条规定，而且对于与令、式等其他法典的有关规定适当照应。律疏以问答体提出问题，用明快的方式予以解答；此外，为了准确地理解律文各条的法意，并且加入该规定的历史出典的提示等内容，甚至连细微的地方都考虑得颇为详尽，的确算得上一部上乘的注释著作。该书论理缜密、首尾一贯等特点，时至今日仍令人叹为观止，显示出极高的学术水准。可真正称得上是自后汉马融、郑玄， 这是日本学者的看法，除了他把律学等同法学或有不同外，其评价还是公允的。

　　可以说传统中国的律学自滥觞、兴盛以来，《唐律疏议》是它最完备的结晶。[35] 作为中华法系的有机部分，律学对日本及东亚世界的法律文化也产生了深刻的影响。[36]

　　沈家本认为“宋承唐律，通法学者代有其人……迨元废此官(引者按：指律博士)，而法学自此衰矣。”[37] 细加推敲，此论未必恰当。许多事实表明，传统中国律学之衰，应始于宋而不是元。这里条举几点加以印证：(1)官设律博士的人数及其品秩急剧下降。魏晋及隋唐诸代设置律博士的人数，一般少者四五人，多则十几、几十人，品秩也在八、九品以上。[38] 而据《宋史·百官志》记载，宋国子监仅置律博士二人，品秩也较前代为低。这意味着官方对律学重视态度的改变。(2)律学由显学向偏学、小学的方向转变。魏晋时代许多经学大师都兼治律学，由此而使之成为一门颇有声势的显学。这一情形到唐中期以后有所改变，律学受到轻视，发展到宋时，出现了苏轼“读书万卷不读律”的著名论断。[39] 以苏轼的智慧、学识和影响，他的言论虽过于偏颇，但决非虚语，而是深刻反映了当时社会和士人对律学的基本态度。(3)律学世家、律学名家及律学著作大为减少。近代学者程树德在《九朝律考》中，详细考证了汉至隋的律学世家、名家、著作，[40] 从中可以发现，九朝律学世家、名家、著作何其盛也。宋代在这方面已大为逊色，除了少数几位律学家和几本有影响的著作外，别无其他创见。[41] (4)宋代律学在神宗时虽一度有所兴盛，但为时短促。王安石在神宗支持下，因变法之需想扶持律学的发展，采取了一系列措施，但因遭到以司马光、苏轼等为代表的大批官僚、儒生的抵制、反对，不仅存时有限，收效也不大，变法失败以后，律学更遭冷落。

　　宋代律学之所以出现上述变化，究其根源，不外乎有这几个方面的因素：(1)随着《唐律疏议》的面世，律学的职能和使命已然完成，国家和社会对律学的急迫需求这一使之得以兴盛的前提条件也自然趋于减缓，这也可谓律学的极盛致生了律学的衰退。(2)晚唐以后，中国传统社会的结构发生了巨大的变化，致使皇帝专制和中央集权走向极端，不允许私人随便解释、议论国法。这客观上造成了律学发展的障碍。(3)唐宋之际，中国的学术和学风发生了巨大的转折，由原先注重实用的经世之学转向务虚的心、性之学。名儒大家不仅不再关心律学，而且鄙视律学。理学之兴起也可谓是律学之衰落的原因之一。(4)宋高宗仓惶南渡，偏安东南时，国家文物典章大量散失，法律典籍和法律制度很不完备，显得支离破碎。《宋史·刑法志》所谓的“断例散逸，建炎以前，凡所施引，类出入吏省记”即是也。法律之如此，又遑论律学!

　　律学从宋开始的衰落趋势到元时已发展成为一个全面衰落的事实，律博士的设置和通过科举选拔法律人才的途径，均被废弃。有元一代，代表汉文化的唐宋法律体系在整体上遭到了轻忽，律学亦不例外。明代在否定元代政治统治的同时，也在一定程度上摒弃了元对律学的政策，鼓励对律、例和“大诰”的学习与讲读。[42] 相对于元代而言，律学在明代大有复兴之势，也产生了一些高质量的律学成果。[43] 但由于专制主义和士人兴趣的淡漠，律学并未真正中兴起来。清代较之明朝，情况略有不同。鸦片战争以前的前清时期，古文经学兴盛，考据之风盛行，这使得整理、考订、辑校前朝法律典籍和律学著作的活动，成了前清律学的一大贡献和特色。尤其是清律继承明律“讲读律令”的规定，极大地推动了律学的发展，出现了像王明德、吴坛、沈之奇、薛允升、沈家本这样的律学大家。律学方法和律学成就也远超前朝，如应用律学、律史学、比较律学以及古律的辑佚和考证等都成绩卓著，一批堪称经典的律学著作，如《读律佩觹》、《大清律例通考》、《大清律辑注》、《唐明律合编》、《历代刑法考》等，都诞生于这一时期，以致清代律学成为传统中国继魏晋、汉唐以后律学发展中的又一个也是最后一个高峰。[44] 但同时应该看到，清代律学已不再是推动国家创制基本法典“律”的原动力之一，而这一点正是汉唐律学作为显学的重要特征。据研究，清代律学同样承前陋习，最终沦为民间刑名幕友的私家之学。[45] 鸦片战争以后，中国的形势发生了根本的变化，在救亡图存的危难年代，大批前清的士人和晚清的知识分子为变法图强的愿望所驱使，对法律和法律学术有了一种使命感，这使得晚清的律学和从西方引进的法学在整个国家与社会的学术体系中首次占据了重要的位置。律学著作和法学著(译)作大量出现，法律学堂和法律学术专业刊物也兴办起来。然而，这次法律学术的兴盛，严格说是法学在中国的开端和传统律学的终结。