一、作者简介

安东尼.奥格斯，英国曼彻斯特大学法学教授，著名公法学者，在法与经济学、政府规制、社会保障法等研究领域享有颇高的地位。出版有《法律与规制的经济学读本》、《社会保障法》、《控制规制者》、《规制、经济学与法律》、《成本和警世故事：法律的经济学洞察》等著作。

二、主要内容

（一）规制的内涵

规制，广义上，指任何形式的行为控制，狭义上，指由较高主体控制，通过集中化的公法，指导受规制者行为的过程。规制具有强制性，其本质是强制受规制者从事他们愿意的业务，而非强制其从事他们不想做的事情。但市场体系的规制具有一定的私属性，即规制实施主体可能为非权威政府，受规制者基于自愿基础接受规制。

（二）规制的理由

作者基于公益理论和私益理论阐释规制的理由。

1）规制的公益理由

规制的公益理论强调规制推动集体目标实现，包括经济性目标和非经济性目标。就经济性目标而言，市场失灵，且法律体系无法提供有效解决方案，即公法和私法失灵时，呼唤政府干预。

市场失灵的基本表现为，信息不对称、垄断、公共物品供给不足以及外部性问题。市场体系中，交易成本问题为信息问题，为降低交易成本而搜寻信息的成本是高昂的，因此，拥有更多信息的交易方在交易中占据优势地位，据此优势地位，擢取劣势交易方利益。自然垄断是垄断的一种特殊形式，当产品只由一个厂商供给能实现资源最优配置时，该行业为自然垄断行业。自然垄断行业具有规模经济特征，边际成本随规模递增而呈递减趋势。撒奶皮现象可检验行业的自然垄断特性。撒奶皮现象表明，企业趋向于高利润业务，并尽量避免亏损业务，因此，相较于邻近需求较大的业务区域，偏远的需求较小的区域便失去获得相同服务的机会，为降低不平等，规制有其存在的必要性。公共物品供给不足亦为一种市场失灵表现。因公共产品的非排他性和非竞争性，以利润最大化为目标的市场主体不能或不愿参与供给，此时，具有民意代表性的政治组织成为必需。但对于非纯粹公共物品，诸如，教育培训，政府可通过补贴形式鼓励市场供给。除此之外，对于需求弹性不足的商品而言，市场很难找到其替代商品，当出现严重总的供给不足问题时，定额配给等干预形式显得必要。

市场体系中的法建立在私益基础上，致力于维护经济自由，包括两类，公法和私法。公法包括宪法、刑法等，保障市场主体基本权利享有，保护其人身和自由不受侵犯。私法包括财产权、合同法等，致力于增进市场交易便利性，保障资源的充分利用以及交易的顺利进行。市场体系中，公法起辅助作用，私法为主要问题解决方式。由于认知有限性，依托公法的规制结构在处理违法行为时，措施不当、力度不宜，公法失灵。私法存在的主要问题是交易成本问题。根据法律的一般原则，侵权者对被侵权者的赔偿一般不超过被侵权者的损失，因此，对于外部性问题而言，存在一个侵权者，无数被侵权者，被侵权者难以借用私法维护自身权益，私法失灵。法律体系失灵，无力更正市场失灵，规制显示出其必要性。

就非经济性目标而言，分配正义和家长主义观念要求政府规制。分配正义要求降低社会收入和财产的不平等，但正义程度的衡量取决于不同的意识形态观念。自由主义学者诺齐克认为，资源获得过程是正义的，分配即为正义，所以基于交换的资源配置是正义的，而基于无偿税收获得的资源是非正义的；罗尔斯认为，平等资源分配或不平等但有利于弱势群体的资源分配是正义。家长主义认为，市场个体容易做出不理智行为，诸如，搭便车行为、短期利己行为等，影响市场利益，为提高整体福利，政府选择对其进行规制。

2）规制的私益理由

规制的私益理论认为，受规制者借助规制擢取私益。规制的经济理论认为，规制是政治集团对利益集团的回应，经由规制，利益集团可从中获益。寻租理论认为，规制服务于生产者，限制竞争，获得垄断地位，增加垄断租金。但上述私益理论将私益聚焦于物质利益，而忽略市场主体的精神利益。

（三）规制的形式

根据不同分类依据，规制可划分为不同类别。根据权力的集中程度，可分为集权式规制、分权式规制和一体化规制。集权式规制由统一权力中心制定规制规则，消除规制壁垒，实现规制的规模效应，以降低规制成本。分权式规制下，规制体系呈多中心态势，具有灵活性，不同群体可以根据利益的一致性选择规制规则，最大化整体规制效用，减少资源浪费。一体化规制或协议规制，是前述规制的折中规制方案，由权力中心设置规制总体目标和指导原则，各规制区域根据目标和原则灵活设置自身规则体系，不同规制体系相互尊重。根据规制对象不同，可划分为社会性规制和经济性规制，社会性规制针对信息不对称和市场外部性问题，经济性规制针对市场垄断问题。

1）社会性规制

因交易信息不对称以及交易外部性等市场失灵态势存在，市场难以自发保障交易公平和第三人利益，社会性规制应运而生。作者根据规制干预强度，形成规制谱系，左端为信息规制，右端为事前审批，中间自左至右为三个标准，目标标准、性能标准和规格标准。信息规制要求受规制者进行特定信息披露，是对市场行为的事后要求，具有可选择性；事前审批要求受规制者只有在符合一定标准并获得规制机构批准时才可进入某一市场；目标标准聚焦行为后果，规制产生利益损害的行为；性能标准聚焦产品质量，要求规制产品满足特定质量标准；规格标准聚焦产品生产，要求特定产品必须采取或禁止某种生产方式。

信息规制包括两类，强制性信息披露和控制性信息纠正。强制性信息披露表现在价格披露、信用交易信息披露（利息和其他相关支出）、数量披露（度量衡、净含量）、质量披露（名称、成分）、金融信息披露（财务信息）等方面。强制性信息披露的公益理由在于，对于消费者而言，强制性信息披露可助其购买最大化个人效用商品；对于外部性问题而言，强制性信息披露可披露外部性问题，使个体有效规避可能风险，诸如，使用警示和说明；对于弱势群体而言，强制性信息披露可降低其信息获取成本，增生社会福利，诸如，法律的解读；对于政府而言，强制性信息披露是低成本的家长式管理方式，诸如，香烟包装上，吸烟有害健康标语的设置。强制性信息披露的私益理由在于，受规制者受规制成本的规模递减效应，即对于大规模企业而言，每一单位信息规制的平均成本小于小规模企业。同时，信息规制也有益于依循规制的传统企业的发展，但却有损于企业创新。控制性信息纠正，首先要明确信息范围，根据披露的信息，检视纠正信息瑕疵。

事前审批，即规制活动发生前，受规制者向规制机构申请执照或者许可的行为。通过审批，规制机构评估受规制者是否满足基本前提标准，以决定是否准许其申请行为。作者将事前审批分为四类，专门职业许可、其他职业许可、产品许可以及土地利用许可。

专门职业许可与行业市场失灵和政府的家长式管理思想有关。行业市场失灵表现为，因信息不对称，处于信息劣势的一方（消费者）利益易受损害，同时，因外部性问题存在，若缺乏管制，第三人利益难以获得保障。诸如，医疗行业中，病人处于弱势地位，若缺乏职业许可规制，则病人生命权益无法获得有效保障；建筑行业中，建筑建造会给第三人带来生活环境问题。家长式管理思想认为，因信息曲解，个体可能低估风险，即使充分理解信息，因有限理性，个体无法做出最大化自身效用的决策，因此政府规制是有必要的。但专门职业许可会带来低效问题。专门职业许可为职业进入设置门槛，提高进入标准，限制行业竞争，产生间接成本，形成反竞争态势；同时，专门职业许可作为政府政策，一经制定，难以变动，固化形势难以紧随职业发展态势，且，若政策本身有异，错误也将具有持续性。

其他职业许可是除却专门职业许可外，政府认为应当设置职业门槛以实现最大化社会效用的职业，该许可设置因区域而异，诸如，不同地区对摄影师、厨师、特定商品销售所设置的规制。同样，许可设置与该领域失灵以及政府的家长式管理倾向有关。但，因规制对象的非普遍性，规制成本通常较高。产品许可的设置通过降低信息成本，削弱负外部性，产品许可的设置致力于实现对购买者以及使用者权益的保障，同时，对于生产者而言，产品的安全和质量问题也依托许可转嫁给公共机构，减低企业风险负担。

土地利用许可的公益正当性体现在外部性问题上，私益正当性体现在的个体谋利上。就外部性问题而言，土地利用许可考虑到第三人利益，削弱自发土地利用引致的负外部性问题，诸如，土地许可将考虑一栋建筑建设对其他建筑通风、采光和日常生活的影响。同时，土地所有者土地规划的同质性也因土地利用许可而得以限制，保障城区景观的多样性。就正外部性而言，土地利用许可为社会提供公共物品场域。而私益理由体现在，没有获得某区域土地利用许可的申请者将给邻近土地所有者带来土地增殖收益。

除却上述命令控制型规制，经济工具为低成本、高灵活性的规制形式，有效降低信息和行政成本，扩展自由空间，形成激励效应，推动技术创新，且所获资金可用于弥补外部性引致的损失。主要的经济工具包括：费和税、补贴、排污权交易等。最佳税费征收总量应等于其行为给社会带来的边际损失，是依循目标标准设置的规制形式。政府通过补贴要求企业减少法律禁止行为，鼓励生产行为，该规制形式成本较高，且容易导致过度激励，产生市场低效行为，补贴也可通过减税间接实现。排污权交易即政府设置排污限度，将限度在企业间拍卖，限度以商品形式在企业间流通。经济工具规制致力于使企业偿付成本等于其行为致损成本，但二者权衡机制缺失。

2）经济性规制

市场垄断亦为市场失灵的重要形式，为减缓市场垄断对市场竞争的影响，经济性规制生成。本书主要针对自然垄断，寻找强化自然垄断行业竞争的替代方案，根据市场对生产和分配的所有程度，提出公有制、价格控制、经由招投标的公共特许分配以及民营化等措施。

相对而言，公有制是最彻底的规制形式，将生产分配从市场剥离，转移到国家层面。作者认为，公有制有三种形式，中央各部门直接控制的企业；注册为企业，资产全部或大部分为国有的企业；通过立法建立法定的公有企业。就公益正当性而言，自然垄断行业的天然垄断地位和垄断优势要求政府介入；严重的负外部性问题要求强大的拥有补救外部性能力的生产机构，诸如，核泄漏问题的政府背书，纯公共产品的政府生产；幼稚产业的国有化能减缓产业衰弱步伐，推动产业成长；公有制更有能力采用交叉补贴，保障高成本和低成本区域价格的统一性。就私益考量而言，公有制有利于致力于推动某产业实现公有化的利益集团。

由于公有制缺乏市场约束，因此需要法律或政策补足，诸如作者所列举的，国有企业的收支平衡义务、大臣责任制、议会问责制等补足机制，政策致力于建构类似消费者对企业的压力机制，但目前，已经建构的消费者协会、消费者咨询委员会只起到事后追诉效用，在事前未形成足够的约束机制。总的来说，作者也承认，与私有企业进行比较，公有制企业效率并不如意。公有制企业占据垄断地位，无论是以高于边际成本还是低于边际成本的价格出售，皆存在因垄断所致的低效，且公有制企业缺乏利润和效率动力机制，其配置目标也并非为经济目标，当长期以低于边际成本价格出售，将导致企业资源配置效率低下，政府财政不堪重负。

自发价格为市场供需反应器，推动形成高效市场，价格控制为低效的规制方式。价格控制有诸多形式，诸如，根据成本，设置价格上限；根据投入，设置回报比例。当价格设置低于自然价格，则生产者供给意愿降低，市场供不应求，先到先得以及政府配置将进一步降低经济效率，同时，价格控制易滋生黑市交易。通胀的价格抑制措施亦为无效措施，短期内，价格控制可抑制自发的价格上涨趋势，但从长期看，人们意识到价格控制的短效性，当价格控制机制松懈，通胀将发生激烈反弹。

为减轻政府财政负担，将擢取的市场生产和配置所有权归还给市场，公共特许分配和民营化为有效措施。公共特许分配，即政府将特定商品或服务供应权授予特定私人企业。特许权经由竞标获取，特许权分配机关在此充当购买者角色，代表消费者集体需求偏好，遵循公平原则，保障分配的实体性公平和程序性公平。实体性公平体现为特许配置的有效性，诸如，在自然垄断行业开放竞争是无效的；特许合同到期后，较之原有合同对象，新进竞标者往往处于不利地位，因此特许分配的设置首先要考虑到上述问题。程序性公平表现为特许标准的设置和遵循。一般而言，分配机关依循目标导向或价格最优标准，将特许权分配给最能实现公益目标的企业，或分配给给消费者提供最低价格的企业。国有企业的民营化可通过股份出售和引入竞争的形式实现。其中，对于自然垄断行业而言，仅降低政策准入门槛，引入竞争是无效的，但政府可以通过招标投标方式让企业竞争一定期限内的垄断权。

（四）英国规制史

（五）基本概念

三、亮点

（一）规制标准设置原则

最佳威慑理论认为，当违法所负成本超过违法收益时，企业才会遵守规则，因此，规制机构最佳威慑表现为，执法边际成本大致等于减少违法行为所获边际收益，即通过最小化规制成本获得最大化威慑效用。根据最佳威慑理论，规制标准设置依循最佳损失消除目标，使规制的社会收益大于等于规制成本。规制成本包括规制者成本、规制对象成本以及间接成本，规制者成本即制定、执行、监督规制规则的成本；规制对象成本即受规制者为遵从规制而购买设备、定期修检、定期评估所耗成本；间接成本即规制过程产生的低效率、低创新的机会成本。相较于成本，因收益种类混杂、成本收益因果关系不清、非经济性收益恒存、收益的接续累积性，难以建构有效的收益评估机制。

在信息不对称境况下，成本有效性模式为次优规制设置模式。该模式强调利用可获得信息，量化可量化数据，选择信息需求最小的方式，以最低成本实现最大化效用。

（二）规制的未来

就规制的未来发展，作者认为，社会性规制，因循规制边际成本与边际收益等价原则，以放松规制为导向，优先更具灵活性，更低成本的规制形式，诸如自我规制、经济工具规制。经济性规制，致力于建构理性的经济性规制，建立更为适用的制度框架和责任机制，制度框架规范自由裁量权的行使，责任机制降低公共机构和组织被俘获的可能性。

（三）自我规制机构

自我规制机构是高效率、低成本实现行业规制的途径，职业协会是典型的自我规制机构，但也有学者对其有所微词。法律学者认为，自我规制容易导致权力滥用，经济学者认为，自我规制形成市场租金，造成反竞争。高权力滥用、低公共性责任，高垄断地位，低交易效率要求自我规制机构的优化。为抑制权力滥用，保障受规制者利益，设置公共机构作为受规制者代理人，审核规制信息；增加受规制者规则决策参与渠道，提供其与规制机构讨价还价的机会，可有效增生受规制者利益。为削弱垄断地位，减少租金，可引入竞争机制。诸如，通过公开招标投标方式，不同规制机构竞标规则供应权，公共机构作为招标人参与其中。最后，自我规制机构是否应独立于政府有不同争议，但规制机构独立于受规制者利益是毋庸置疑的。

（四）经济组织类型

作者认为，工业社会体系中存在两类经济组织体系，一类为市场体系，该体系基于个人主义，利用充分信息，采取效用最大化理性行为，追求经济福利增进和最优配置效率，该体系认为，市场是完全竞争的，不存在外部性和信息不对称；一类为社群体系，该体系在政府指导鼓励下，从事弥合市场失灵的经济活动。

（五）传统市场和政治市场的区别

与传统市场相比，政治市场具有成本强制性、工具低效性、产品模糊性和供需间断性。就成本而言，政治市场的交易成本以税收形式在受益者以及第三人间强制性分摊，在不考虑外部性时，传统市场成本承担具有自愿性；就工具而言，政治市场实现个体偏好的选票工具作用有限，无法完全显示个体偏好，而传统市场的价格机制则更具灵活性；就产品而言，政治市场的政策产品具有模糊性，而传统市场的交易商品更具针对性；就供需而言，政治市场只在特定时期提供产品，诸如，选举阶段，而传统市场的供给和需求具有持续性。

（六）规制者的责任

规制者主要有三方面的责任：财政责任，规制者应对规制成本进行评估，实现最小成本的最大化效用；程序责任，保障程序公正客观，通过行政法原则和条款细目设置，实现程序规范，保障公共利益追求；实体性责任，保障规则正当，符合公共利益。

（七）经济学理论视域下规制理论分析

本书借用经济学框架对规制进行分析和解释，系统阐释了规制的理由、规制的形式、规制的标准、规制的失灵以及规制的未来。

关于规制理由，作者从公益和私益理论入手，借助市场失灵理论，作者认为，信息问题、外部性问题、垄断问题和公共产品供给问题给规制提供了正当公益理由；借助寻租理论，作者认为，规制给部分交易设置准入门槛，形成反竞争态势，赋予门槛内的企业相对的垄断地位，并据此获得垄断租金；同时，根据规模效应，相较于小企业，大企业每一单位产品所负担的受规制成本较小，拥有竞争优势，垄断租金和竞争优势是规制供给的私益理由。

关于规制类型，基于市场失灵理论，作者认为，市场无法自发解决信息问题和外部性问题，呼唤社会性规制形成，通过信息规制、事前审批、经济工具等措施，保障交易的公平性和第三人利益。而市场垄断问题则要求经济性规制介入，根据规制介入市场生产和分配的程度，公有制、价格控制、政府特许分配和民营化等可作为自然垄断行业里的竞争替代措施。

关于规制标准，基于效用最大化理论，作者认为，规制设置应使规制的边际成本等于规制所形塑的边际收益，即，对于规制机构来说，最佳规制应使规制成本小于等于规制收益；对于受规制对象来说，规制的最佳威慑作用表现为，受规制者的偿付成本大于等于其行为引致的社会损失。

关于规制失灵，基于成本—收益分析，作者认为，当违反规制的成本大于违反规制所获收益时，受规制者才愿意遵从规制，因此，对于受规制者而言，当遵从规制成本小于违反规制收益时，规制失灵。

关于规制未来，作者认为，放松社会性规制、建构理性经济性规制为未来规制发展方向。其中，放松社会性规制导向更多的使用经济性工具以及实现市场的自我规制；建构理性经济性规制要求健全制度和责任机制以规范规制机构自由裁量权，降低规制机构被企业组织俘获的可能性。

四、思考

规制失灵的原因

关于规制失灵，不同学者从不同角度给出不同看法。哈耶克认为，规制失灵与人类有限认知有关，源于规制者技术能力和预见能力不足；德国社会学家奥菲认为，规制失灵与规制的公益目标和私益目标间的冲突有关；俘获理论认为，规制失灵源于规制结构屈从于受规制者的压力、影响和贿赂。综上所述，规制失灵与规制者、受规制者、规制本身有关。

就规制者而言，规制制定、执行、监督和成本因素引致规制失灵。规制制定和执行具有模糊性，事前的规制标准难以有效预测行为损害，规制执行无法获取充分致损成本信息以权衡损失和企业赔付是否一致；规制监督具有难操作性，基于理性人自利行为动机预设规制对象行为有其狭隘性，加上规制对象分散，难以对受规制者进行监督，规制机构所收取税费是否已应用到规制损失上也无法建构有效监督；因规制成本的不确定性，规制机构自由裁量权较大，增生规制失灵可能性。

就受规制者而言，规制权重配比、价值考量不同，加上受规制者的多样性，使在受规制者间进行成本收益分配的总效应因权重配比而异，即使相同权重条件下，效用也因个体财富结构、价值观念的差别而有所不同。因此，个体多样性、成本价值配比、价值一致性等因素可能引发受规制者的策略行为，形成压力集团，通过施压或贿赂等手段，俘获规制机构，引致规制失灵。

就规制而言，规制本身不一定是有效的，潜藏可能的冲突，即使能实现规制效用最大化，也因其道德中性而颇受争议，诸如，排污权将排污行为假设为中性行为而非恶性行为，引发环保人士不满。