第六节 法的效力

　　一、法的效力的含义

　　法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。

　　法律效力( validity of law)是法理学研究的主要问题之一。首先，我们需要追问的是法律为什么对人们具有约束力或强制力，即法律有效的理由和根据是什么。这是现代西方法理学中的法概念论研究的核心内容。其次，我们需要追问的是法律在什么时间、什么空间对哪些对象具有约束力和强制力的问题，即法律效力的范围。这就是中国法理学中的关于法律效力研究的核心内容。

　　二、法的效力的根据

　　法律效力的根据或理由是什么?不同法学家会有不同的主张。德国法学家阿列克西将法律有效性的根据区分为社会学的、伦理的和法律的等。①另一位德国法学家魏德士将其区分为应然效力、实然效力和道德效力等。②我们将其区分为以下几种：

　　法的效力来自于法律。法律有国家强制力，法律规定了具体的否定性法律后果，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁——罚款、监禁甚至处死;法律保障社会成员的利益满足，因此法律具有效力。

　　法的效力来自于道德。法律与人们的道德观念相一致，法律建立在社会主流道德基础之上，法律体现了公平、正义，因而人们服从政府、遵守法律。

　　法的效力来自于社会。民众从小就养成了模仿他人所为的习惯，包括按照别人的行为守法的习惯。法律维护社会秩序，社会要求人们的行为符合法律。

　　三、法的效力范围

　　在中国法学中，法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。狭义的法的效力可以分为四种，或称四个效力范围：对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。在这四个效力范围中，对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围，“后两个范围只是一个人应遵守某种行为所在的地域和所处的时间”。③

　　四、法对人的效力

　　法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：(1)属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外;非本国公民即便身在该国领域内也不适用。(2)属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护;本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。(3)保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据。任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。(4)以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则。我国也是如此。采用这种原则的原因是：既要维护本国利益，坚持本国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性。

　　五、法的空间效力

　　法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空。根据有关国际条约的规定，一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。

　　六、法的时间效力

　　法的时间效力，指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。

　　1.法的生效时间。法律的生效时间主要有三种：(1)自法律公布之日起生效;(2)由该法律规定具体生效时间;(3)规定法律公布后符合一定条件时生效，例如，《中华人民共和国企业破产法(试行)》第43条规定：“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行，试行的具体部署和步骤由国务院规定。”

　　2.法终止生效的时间。法终止生效，即法被废止，指法的效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。

　　明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。

　　默示的废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。从理论上讲，立法机关有意废止某项法律时，应当是清楚而明确的。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况，应当按照“新法优于旧法”、“后法优于前法”的办法解决矛盾，旧法因此被新法“默示地废止”。

　　3.法的溯及力。法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力;如果不适用，就没有溯及力。

　　法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。这是由于：法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为他违反了他已有的某个义务，而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。但是，法律不溯及既往并非绝对。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。我们也可以把这个原则称为“有利原则”，它同样具有其正当性或合理性基础。

　　而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。比如，著作权法第60条第1款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”

　　这本书是德国法学家魏德士写的。作为成文法系代表之一，德国法对世界法制的发展产生过重要的影响，其足迹遍及西欧、南美以及包括俄罗斯在内的当代东欧国家。在全球化过程中，国家的以及国际的法律秩序不可避免地赢得了日益重要的意义。只有取得共识的时候，国际公认的法律价值，也即我们正在经历的并决定着下一代命运的法律价值才能确保在生活各个领域的深刻变化的和平过程。同时，只有公正能够建立持久和平。

　　作为新闻学子，法律对于我们来说更是意义重大。无论以后我们是从事报纸、电视、广播还是网络媒体的工作，我们所说的话我们所写的文字都是具有公众效应的，是具有法律效应的，我们既不能侵犯别人的权益也也要维护自身的权益。这样才能为树立媒体公信打下基础，做一个合格的媒体人。

　　本书主要从法律研究的基本问题、法及其功能、法的效力和法律适用这几个方面来讲述了法理的意义。那什么是法呢?这样的问题看起来简单，但是要回答却很难。法的概念与时代紧密联系，始终没有定论。无数法学家和哲学家试着为法下定义。对法的定义，学者争论不休主要是自然法学和实证主义之间的对立：自然法学认为，法是直接来源于自然、人的本质或者“造物规则”。人们称这种内容随历史而变化的法为自然法。它应该存在于万事万物的本质中，而不是由国家的立法者来制定。于此相反，另一种观点认为法是权力机关根据宪法的规定所制定的法。但是不管是自然法还是权力机关制定，法律的根本目的是协调社会关系，维护社会秩序使各方正当利益达到统一。

　　我们正在构建和谐社会，在这个过程中，我们一定要懂得，和谐社会，法律是一个最基本的保障。和谐，是建立在法律基础上的和谐。没有法律，或者有了法律却不被执行，社会的和谐也就根本无从谈起了。
　　历史早已证明，无论什么社会，不能一刻没有法律。“凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。”（E·博登海默著《法理学 法律哲学与法律方法》，P220）即便是在初民的生活里，也是有自己的幼稚而简单的法律，我们在路易斯·亨利·摩尔根的《古代社会》和的埃德蒙斯·霍贝尔《初民的法律》中，都可以看到这样的情形。在中世纪专制统治下，也不是没有法律的，而且法律制度极其严密残忍。至于现代，就更不要说的，每个文明国家，都建立起了自己的庞大的法律体系。为什么需要法律，因为人类社会的生存，是有秩序的生存，而社会秩序不像自然秩序那样没有意识的成分，是在人的主观能动性下发挥作用的。因此，必须要有法律来规范这个秩序。法律的本质，就是对社会秩序的反映，就好像科学是对自然运动规律的把握一样。也正因为此，我们对秦始皇的历史地位和作用的评价是很高的。没有统一的法制，战争接连不断，百姓不能安居乐业，生灵涂炭。结束战乱，统一国家，建立法制，恢复秩序，促进了社会发展，这样的功绩是永垂不朽的。所以，德国法学家伯恩·魏德士说：“在人类共同生活中，人们宁可容忍有问题的、不符合目的的或者根本就是‘不公正的’法律规则的存在，也不愿意看到完全失去法律控制（没有法律判断）的状态。在那些由于没有规则约束而发生混乱，并完全失去法律控制的地方就是这样。混乱有时比有组织的暴政更不人道，更难以容忍。”（伯恩·魏德士著《法理学》，法律出版社2003年版，P42）
　　我们都知道，和谐不过是良好秩序的另外一种表述。我们很难想象，没有了秩序，社会怎么能够保持和谐。而秩序和法律，就是一个分币的两面。它们之间是唇齿相依的关系，紧密联系在一起。法律的作用，首先是维护社会秩序。譬如市场经济从表面上看，比起计划经济来，好像很难保证有秩序的发展。因为，市场主体都各自为政，各干各的，似乎缺乏安排。然而，实践证明并非如此。市场经济在一只看不见的手的指挥下，有秩序地发展着。并且，还有一整套反映了价值规律的完善的民商法体系，加以保护。完善的市场经济，必然有完善的法律体系。其次是纠正破坏社会秩序的行为。仍然以市场经济为例，这个体制运作过程中，一旦出现不良现象时，国家这只看得见的手，就发挥了巨大作用，有效地干预经济发展。这样的干预，就是法律的干预。很典型的就是美国的反托拉斯行为，通过国会制定一系列反垄断法律，坚决有力地支解庞大的垄断企业，恢复正常竞争的秩序。他们绝对不会只看到被支解的企业的发展和政府的眼前利益，而是着眼于社会整体和未来，很理性地处理这个问题。约翰·谢尔曼指出：“既然我们不能赞同作为政治权力的国王存在，我们就不能赞同一个控制生产、运输和经销各种生活必需品的国王的存在，既然我们不能屈从一个皇帝，我们也就不能屈从于一个阻碍竞争和固定了商品价格的皇帝。” 在他的力促下，议会出台了《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》，即《谢尔曼法》。典型的反垄断案例是支解美孚石油公司案。1911年，最高法院判定洛克菲勒财团的美孚石油公涉嫌垄断，必须解散，并处以当时美国历史上最高昂的“罚款”——2924万美元。美国的经济体制如此具有优势，法治建设是一个基本的条件。可见，完善的法律体系，是完善的市场经济的基础。经济如此，其他社会事业莫不如此。
　　自然，社会的和谐是一个历史概念。不同的历史时期，有不同的内容和要求。如果说在过去的社会里，秩序离不开法律，那么，历史发展到了今天，要建设文明的和谐的社会，就离不开法治了。法治，是法律历史从用法治人的法制发展到用法治权的成果。在当代，一个国家如果没有良善的法律，并且被普遍地遵守，那它就是落后的国家。我们看一下那些强大的国家，哪一个不是法治文明的社会；而贫困的国度里，良好的秩序常常得不到保证，社会管理混乱，政局不够稳定。出现这种情况的原因，从法律的角度讲，就是法治没有建设起来。关于这点，毛主席是老早就讲过的，据邓小平说，“斯大林严重破坏社会主义法制（前苏联是军事强国，但绝对不是富国。笔者注），毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的国家不可能发生。”(《邓小平文选》第293页) 。比如，国家领导人的接替交换是一件重大政治事项，法治缺失的国家，在这个问题上常常酿成社会不和谐的悲剧，军事政变是一个极端的表现。而法治健全的国家，完全不存在这个问题。小布什第一次竞选总统时，选票的绝对数不及戈尔，但选举人票略胜一筹。于是，两位候选人闹得不可开交。这样重大的政治问题，后来却用法律手段顺利地加以解决了。可见，法治建设对于当代民主社会的和谐的重要性了。
　　因此，我们在构建和谐社会过程中，一定要高度重视法治建设。可以说，没有法治，就没有和谐。有了和谐，是因为有了法治。我们更要有这样一个高度的认识，破坏法治，就是破坏和谐。这，难道是上纲上线的极“左”之语言吗？！

艾伦·德肖维茨《致年轻律师的信》，单波译，法律出版社，2009年博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年约翰·赞恩《法律的故事》，于庆生译，中国法制出版社，2021年伯恩·魏德士《法理学》霍贝尔《原始人的法》，严存生译，法律出版社，2006年约翰·梅利曼《大陆法系》，法律出版社，2004年罗斯科·庞德《法理学》，廖德宇译，法律出版社，2007年哈特《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社，1996年德沃金《认真对待权力》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年哈特《法理学中的定义与理论》，支振峰译哈特《惩罚与责任》詹姆斯《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社，1990年[英] 【英】维尔《宪政与分权》，苏力译，三联书店，1997年【美】萨伯《洞穴奇案》三联书店 出版时间 2009年

法律工具论：法治的理论障碍谢晖当我国法学界把治理国家的焦聚对准法治这一目标时，起初人们并没有料到，阻碍我国法治实现的重要原因之一，便是法学界自己营建的理论——法律工具论。近年来，法学界通过痛苦的反思已经指陈在课堂上和一些刊物上通行的理论不但 进入新世纪来，国内付梓的关于法学理论的国内专著和国外译著不在少数，魏德士先生的《法理学》无疑是其中的翘楚。魏德士是德国著名的法理学家，同时也是德国著名的宪法学家、法史学家、劳动法学家和民法学家。《法理学》一书，比较系统地对法理学的基础问题、法及其功能、法的效力、方法论进行了讨论，是魏德士20多年法学研究和教育生涯的结晶。其特色是理论与实践相结合，将抽象的法学理论与生动的例子结合起来，可谓“专为学习者和实践者编写”。其中的方法论部分讨论了解释并适用既有法律规范、漏洞认定和漏洞填补、“拒绝服从现行法律规范”并替代法律评价三种情形下的法律适用问题，作者对法律适用的目的论的思考贯穿其中，是全书的菁华所在。本文拟针对法律解释，整理小生读魏德士《法理学》所生的零乱思绪。
一、 演绎推理的地位
1、演绎推理作为法律适用的基本原则
法律规范，不论其为何种类型，均有其严密的逻辑结构。对法律规范的逻辑结构，法学界有不同看法，主要有三要素说和二要素说。三要素说认为由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规范中指出适用这一规则前提部分；处理法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的部分；制裁是法律规则中指出行为承担的法律后果的部分。三要素说曾经颇为盛行，但由于其内在缺陷已被逐渐抛弃。 魏德士先生采二要素说：一个完整的法律规范，首先要描写特定的事实类型，即所谓的法定事实构成，然后才赋予该事实构成某个法律后果。法律规范的二元结构，决定了法官在适用法律时的通常步骤就是：
（1）掌握待决的生活事件；
（2）寻找对于评价事实具有决定性意义的法律规范；
（3）检验得到认定的事实是否满足相关规范的事实构成；
（4）宣布被规定的法律后果。
这样，法律适用的过程事实上表现为从两个前提（大前提和小前提，即法律规范和已认定的事实）中得出结论的一种推理过程，即演绎推理的过程。这种过程中，“确定生活事实与法律规范之间关系的思维过程被称为涵摄，将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所规定的法律后果”。而涵摄过程中，根据需要做出判决的现有事实准确说明大前提的过程就是解释。
2、法律适用不等同于演绎推理
演绎推理逻辑是法律适用的基本原则，但演绎推理并不等同于法律适用。演绎推理只是法律适用的一种手段，法官通过演绎推理才能实现法律规范的目的。法官的主要工作是基于法律规定的一般性价值对具体的事实作出价值评价，他们的主要任务不在逻辑领域，而是目的的实现。涵摄并不是一个纯粹地、符合认识地将事实要素归入事实构成特征的孤立过程，换言之它不是逻辑推论的问题，事实构成特征与法律规范的目的和价值评价紧密相关。
纯粹的法律技术忽视了法律适用过程中的目的和价值评价，因而对法律和社会都是危
险的。只注重法律适用中的逻辑，德国历史上曾犯过严重的错误。按照当时的法律逻辑进行推理，那就是：
（1）凡是不符合德意志共同体需要的利益，都不应当保护。（法律规范）
（2）犹太人的利益不符合德意志共同体的需要。（已认定的事实）
（3）不应当保护犹太人的利益。（法律后果）
二、 法律解释中的目的论
任何法律规范，都是以实现立法者的价值判断为目的的。任何法律规范后面，都隐藏
服从立法者的价值判断的目的和目标。立法者的价值判断不仅存在于事实构成与法律后果的关联之间，还存在法律规范的事实构成与法律效果的联系中。法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。法官首先要服从立法者的价值判断，这就意味着，一方面，法官要正确地适用法律，首要的就是探究立法者的目的，即立法者制定法律规范希望起到什么作用，法律解释也不例外，只有探究了立法者的目的，才有可能正确地解释法律；另一方面，解释的目的就是要查明法律中包含的立法者的价值判断。法律解释与立法者价值判断的探究是互为手段和目的的。
1、 文义解释
任何法律规范在恰当地适用前都需要进行文义解释。所谓清晰明确地表达的法律规定不
需要任何解释是站不脚的：一方面，人类的语言表达从不曾持久地保持清晰；另一方面，任何法律规范都不是孤立存在的，看起来清晰的文义可能与其他法律规范存在矛盾。文义解释可以根据在社会中发挥作用的语言习惯和专业术语。立法者在表达法律规范时，只能从所适用的概念在产生时所具有有效含义出发。对语言习惯和专业术语的理解，必须从其“产生时”的语义出发。只有如此，才有可能正确地领会立法者的目的。
根据我国《担保法》的规定，在设定动产质权时，必须将动产交付给质权人，这里的交付应当理解为现实交付。但根据后制定的《物权法》，交付不仅有现实交付，还有简易交付、指示交付、占有改定三种观念交付方式。法官在对《担保法》相关规范进行解释时，就应以“产生时”的含义来理解，将“交付”解释为现实交付。因为质权除担保债权实现外，还有督促债务人早日履行债务，以恢复其对物的占有之功能。倘若在待决案件中存在约定依占有改定方式将动产交由质权人占有的，法官就应当认定此种约定不生效力。
2、 体系解释
一国的法律外在体系中的不同部门中的甚至相同部门中不同法律规范可能对相同的事实做出评价，并且这些法律规范相互冲突。但是法律内在体系总是或者总是被设想为一个完美的统一的体系。体系解释就是建立在规范内在整体的统一的基础上，从而消除法律规范间的外在的矛盾或者结合适用不同的法律规范。这样法律适用步骤中的“寻找对于评价事实具有决定性意义的法律规范”和“检验得到认定的事实是否满足相关规范的事实构成”的“规范”指的不是某个单独的规范或者某几条规范。没有一个法律规范是单独存在的，它们必须作为法律秩序的部分要素来理解对任何法律规范。体系解释要注意三个层面：
（1）具体规范存在于各自法律的上下文中；
（2）必须考虑法律秩序中的其他法律；
（3）具有远程影响的价值（主要是宪法价值）发挥着显著的作用。
根据法律秩序内部体系进行解释的前提是，法律适用者必须洞察整个法律秩序中与待决的调整问题和裁判问题相关的部分之间的价值联系。换句话说，只有了解了整个法律体系的目的与待决案件的关系，才能够进行体系解释。当然，体系解释并不局限于上述情形，在存在不特定概念、法律本身存在瑕疵、法律规范“陈旧”时体系均能发挥重要作用。
特别的，体系解释对实现其他部门法的远程影响有重要意义。实践中法官由于机械地适用法律，忽视立法者目的的统一性，从而殆于进行体统解释对判决的可接受性、司法的权威和司法的调控社会、引导人们行为的目标的实现都有消极影响。徐军交通肇事案中 ，徐军确实违反了法律所保护交通管制秩序并给他人造成了人身伤害。根据关于交通肇事相关刑事法律规范的特定，仅仅违反交通秩序只构成交通肇事，尚不会构成交通肇事罪的，只有当交通肇事对他人的人身财产造成的严重损害时才构成交通肇事罪。 由此，刑法中关于交通肇事的规范的主要目的不在制裁违反交通秩序的行为，而在制裁由于交通肇事而给他人人身财产造成严重损害之行为。这种目的与民事法律规范对人身财产侵权行为责任的目的并无二致，因而对于交通肇事造成的人身财产损害认定应有民事规范关于侵权行为的规范的适用，即立法者在关于侵权的民事规范中的价值判断的影响范围能够辐射到交通肇事时人身财产损害的认定。《民法通则》第131条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。第131条所包含的立法者的价值判断就是，责任人仅对因自己过错造成的损害承担责任。本案中，受害人也存在过错，且其过错程度甚于徐军。徐军依法仅需对“二死一伤”的后果承担部分责任，综合本案情况考察，尚达不到交通肇事罪的最低标准，法院对徐军应做不构成犯罪处理。
3、历史解释
对任何制定法来说，它们都面临着这样的一种命运，从一制定公布开始，它们就是滞后
的。换句话说，任何法律在适用时都必须考虑两个时间点，规范产生的时间点和规范适用的时间点。这样就产生一个问题，在价值观已经改变的情况下，“旧的”法律规范的法律如何适用于新的事实。
历史的解释力图从法律规定产生时的上下文中确定规范要求的内容和规范目的：导致立法的社会利益、冲突状况和目的观；酝酿和表达立法时所处的、概念史和信条史的初始状态；立法政策上的意图和调控目标。历史解释的目标不是立法参与者事实上的内心意志，而是可以从产生历史的上下文中认识的历史的调整目的。历史解释的目的在于重建立法者赋予法律规范的意义和目的，从这个意义上来说，文义解释和体系解释都是为历史解释服务的。但是重建立法者赋予法律规范的意义和目的并不是最终的目标。历史解释为法律适用者提出了一个难题，即法律适用者是否应当毫无地服从立法者的价值。当规范所调整的素材的事实结构或者整个法律秩序的评价标准已经发生改变时，就必须检验历史的规范目的是否仍然具有重要意义。法律适用者首先要弄清楚立法者的意志，再实现“有思考地服从”。
三、 法律解释的目的论的意义
中国或许没有犯过像德国那样严重的错误，但是将法律适用等同于演绎推理，或者把自己的价值判断作为立法者的价值判断，把自己当作“自动售货机”的司法工作人员不在少数。 这种纯粹的法律技术，对经济社会模式相对稳定或者对法律规范的相对清晰准确的民主国家来说，也许并不成为一个严峻的问题。因为即使法官并不不去考虑立法者的价值判断，仅依照其惯例或者普通人的价值判断往往也可能实现立法者的价值。但是对经济快速发展、社会变革迅速、立法技术又相对简陋的中国来说，纯粹的法律技术是极为危险的。经济快速发展，社会变革迅速，立法技术的简陋会使涵摄更易出现这些困难：规范的事实构成中可能存着立法者安排的不特定的概念；法定的事实构成表述可能存在瑕疵；被调整的事实和状态或者普通价值观在法律颁布到法律适用这期间发生了改变。面对这些困难，如果法官不注意考察规范的目的或者以自己的惯常价值判断代替立法者的价值判断，则结果要么是冤假错案，要么就是判决结果不具有可接受性。
没有指出通向。