09261034
读“商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点”
总结：写作思路
引子：社会变幻起伏及国内学者对商法的不重视，导致商法“命运”堪忧。
一、商人法的独立性和商业法的独立性
（一）商人法的独立性
古代不存在商人法。
12C
，出现商人法。这个时期商人法的特点：商人为调整商人自
己的商业事务创造的，与政治当局想脱离，独立的司法制度。
（二）商人法的独立性和商业法的独立性两者之间并非毫无关系（文章原话）
---
以法国历
史为证
（
其实，文章只是解释了商人法和商业法之间并非毫无关系，并没有解释商人法的独立性
和商业法的独立性为什么“并非没有联系”
）
（三）商法的独立性
总述：
商法的独立性指赏罚能否在民法之外，
形式上独立、内容上自足地存在。商法的
独立性和商法学的独立性是两个相关但并不相同的问题。
1
、
商法形式上的独立
这是历史范畴。商法的形式上的独立性是商法民族化的产物，是法典化的产物，是民法模
式继受的伴生现象。
（我是这么理解的，
产物即结果，
那么商法民族化和法典化是商法形式上独立的原因之一。
商法民族化这一点说得通，但是法典化这一点就说不通了。在我看来，法典就是形式上独
立的表现之一，这一点不是原因，而是现象的描述。至于第三点，关于伴生现象，其实也
是拉丁美洲、亚洲等国家开始法典进程，也属于广义的法典化。因此，这三点，有的是原
因，有的是现象，我没能够理解。
）
2
、
商法形式上的独立性并不是商法民族化的必然产物——以英国为例
（我看不出来英国的例子是如何证明的。我倒是觉得，英国的例子仅仅说明上商法形式上
的独立性与法典化工具之间没有必然联系。但是文章也并没有说明商法形式上的独立性，
原文内容如下：商法被普通法吸收，但是英国并没有因为不存在作为商法独立自主的外在
标志的商法典，使得商法和商法学一同销声匿迹。然后文章举出许多英国杰出的商法学家
和
Charlesworth
的商法的例子，然后就说：英国就是个好例子。但是，看完我的复述，
就会发现，文章只间接说明了商法学依旧独立、并没有直接说明商法学的独立性，更没有
说明商法的外在独立性。
）
3
、
商法的外在独立性未必全是优点，也有一些弊端
不加赘述（当然，我能做的也只是复述）
二、商法的内在独立性
（一）
看待商法的内在独立性问题是，不能以民法的独立性程度为参照，因为这样就过于
“苛刻”了。
1
、商法和民法有一些不同之处，而这一不同之处确实有一些实益。
2
、许多学者曾经试图揭示商法的内在独立性，很不幸，都失败了。
（二）商法典编纂的内在合理性问题
1
、不同意一方：由商法调整的许多问题都能够也都应该由民法调整，因为把这些问题
限制在商人或企业的范围内是不合理的。
2
、同意的一方：商法和民法的规范交集有限，真正的交集主要体现在契约和动产法律
领域可是，
　　这些契约中有好多还是商法特有的，另一些民商共用的也不尽相同。再加上，如

文章摘要：外观主义，又称法外观理论。它是德国私法学者在本世纪初创立的。这一理论从它诞生之日起，就为民商法学界所特别瞩目。我国商法学界目前对于外观主义的研究非常有限，而外观主义对于保护交易安全又具有相当重要的理论意义。

　　关键词：外观主义 外观事实 信赖

　　外观主义是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。德国、法国的学者称之为“外观法理”，英美法中称为“禁反言”（Estoppel）。外观表示与真实意思可能不一致，依据外观主义，交易行为完成后，出于对交易安全保护的目的，原则上不得撤销，即当行为主体主张其真实意思与意思表示不一致时，以显示在外的意思表示为准，意思表示一经成立即发生效力。如果允许当事人在外观表示与真实意思不符而撤销其交易行为，则显然不利于交易关系的稳固，从而危及交易安全。外观主义并非不注重真意，只是为交易安全之考虑，推定表示即为真意，此也有利于增强当事人的责任感，慎言谨行，从而从另一个角度保障了交易的安全。

　　一、外观主义在商法中的体现

　　外观主义在我国商法中主要体现为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁止反言等方面。票据的文义性是指票据所创设的一切权利和义务，完全地、严格地以票据上所记载的文字为准，不得以票据外的原因或因素来解释或确定票据上权利与义务。票据法第4条规定：票据债务人，包括出票人、背书人、承兑人、保证人，在票据上签章的，应当按照票据上记载的事项承担票据责任。票据连续背书的证明力，是指持票人所持票据上的背书只要具有连续性，票据法就推定其为正当的票据权利人而享有票据上的一切权利。票据法第31条规定：以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以的背书连续，证明其汇票权利。提单的证明力，是指提单的签发人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表现状况良好，承运人不得以托运人出具的保函为由拒绝承担责任。当提单背书转让给第三人时，该提单就是货物已按上面记载的状况装船的最终证据，承运人不得借口在签发清洁提单前货物已存在缺陷或包装不良来对抗提单持有人。第77条规定，提单是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据。承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。保险人的弃权，是指保险人放弃因投保人或被保险人违反告知义务或保证而产生的保险合同解除权。禁止反言是指保险人既然放弃自己的权利，将来不得反悔再向对方主张已经放弃的权利。例如，投保人在投保时已向保险人声明其投保的财产旁边存放了危险品，但保险人仍然承保，并不提高保险费的，如事后因存放的危险品造成保险事故，则保险人应当承担赔偿责任，不得拒绝。

　　二、外观主义的构成要件

　　对于，外观主义的构成要件，不同学者有不同主张，有的学者主张“三要件说”,即外观事实、本人与因、交易相对人的信赖[①]；有的主张五要件说等。

　　（一）须有外观事实的存在

　　存在外观事实，是适用外观主义的基础和前提。 1906年，莫瑞茨•维斯派彻在他的《对于民法上外部要件事实的信赖》一书中阐述“行为人对于成文法规或交易观念上之一定的权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖，以致为法律行为时，如其要件由于其信赖保护不受利益人之协助（zutun）而成立者，其信赖应受法律保护。[②]”该学说所谓的“法律上视为重要要素之外部要件事实”，即外观事实。外观事实实际上包括两个方面的内容：权利外观和意思外观。所谓权利外观是指表明表意人为真正的权利人或真正权利人授权的人的外观事实。例如，表意人占有动产或是不动产的登记名义人，表明其为交易关系客体的所有权人，具有处分财产的权利。意思外观是指表意人向相对人所为的赋予对方权利、放弃自己权利或与对方发生法律关系的意思表示。该意思表示可以书面文字、口头语言为之，也可以行为为之。行为既可以是作为，也可以是不作为。但构成此种意义上的意思表示，其内容必须具有合法性。若表意人所为之意思表示为不法，尽管受表意人信赖，并有信赖损害的发生，此种权利或此种法律关系仍不能受到法律的保护。因为，外观主义是在内容不违反法律的前提下，在动态的财产关系和静态的财产关系之间进行的价值评判。

　　（二）须外观事实与真实事实不一致

　　外观主义适用所指之外观事实与真实事实的不一致是指表意人所表现出来的权利外观或意思外观不符合事实的真实状态，例如，表意人以所有权人的姿态对标的物进行处分，实际上对标的物没有任何权利等等。外观主义实际上是在外观事实与真实事实不一致时，以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力的规则，如果外观事实与真实事实完全一致，依正统法律以一致的事实内容决定当事人之间法律关系的内容及法律关系的效力，不存在外观主义适用的问题。

　　（三）本人与因。

　　所谓本人与因，即本人对于外观事实的形成给与一定的原因力，也就是说本人对导致相对人信赖的该外观事实有可归责的原因。它使得法律令本人负担外观主义的不利益无可非难。本人与因，体现了法律保护第三人利益与牺牲本人利益之间的衡平思想，它是减少负面影响的法律相对正义的要求。

　　本人实施与其内心意思不一致的表示意思后，预见或应当预见其意思表示将导致对方的信赖而仍与之实施法律行为，此为表意人主观上有过错。所谓预见，是对信赖损害之先前心理感知或认识。但是判断表意人是否应当预见，则并非依表意人“主观之心理反射，而系通常人对同种事实应有之认识”[③]，“质言之，决定预见之可能性，应依客观之合理性人（a reasonable man）之认识及依通常事理（ordinary course of thing）以为判断。”[④]，故表意人事实上并未预见，但一般理性人处于表意人的角度可以预见，即认定表意人应当预见，并由此对无效的法律行为承受有效的法律后果。

　　（四）交易相对人的信赖

　　交易相对人信赖了与真实事实不符的外观事实。第三人的信赖包含以下两层意思：

　　第一，确实信赖，即信赖不仅仅是交易相对人信服、相信的一种内心活动，还必须是基于这种内心活动为一定行为或不为一定行为，并由此遭受一定的财产损失，即信赖损害。

　　有信赖损害的发生是判断确实信赖的重要因素。信赖损害有积极的信赖损害和消极的信赖损害之分。受表意人因信赖而为积极的行为——作为，致使其财产直接减少的，为积极的信赖损害。消极的信赖损害主要是因为信赖表意人的意思表示，丧失其它订约机会，可得之预期利益而未得到的情形。

　　第二，信赖合理。一般理性人站在该交易相对人的立场上能够信赖表意人的意思表示，或表意人所表现出来的权利外观而为一定行为或不为一定行为，并遭致信赖损害的，为信赖合理，它与确实信赖一起构成完整意义上的信赖。信赖合理依据个案提供的具体情事，及社会一般正常的人对该情事的正常认识来加以判断。

　　三、外观主义的法律后果

　　（一）对法律行为效力上的法律后果

　　外观主义的适用使依据法律的一般规定而不具有法律效力的合同具有法律效力。一方当事人拒不履行合同义务时，法院可以司法上的强制力强制义务人履行义务。例如，使无效的法律行为具有有效法律行为的法律效力。无代表权、无代理权、无处分权的行为人为虚伪的意思表示与相对人发生法律关系，依法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、代理权、处分权，而与之实施法律行为的，适用信赖规则，法律行为对本人具有法律效力。

　　（二）对当事人的法律后果

　　第一，对信赖一方当事人的效力。外观主义的适用相对于合理信赖的一方当事人而言，其法律后果是使该当事人获得其预期得到但依据正统法律的规定不可能得到的利益——期待利益。

　　第二，对导致信赖的一方当事人的效力。外观主义的适用相对于导致信赖的一方当事人而言，其法律后果是，该当事人丧失依据一般法律的规定其应当享有的拒绝权、撤销权、主张权等权利。无论是导致信赖的一方当事人丧失拒绝权、撤销权，还是主张权，均以在诉讼中丧失胜诉权为最终结果。

　　注释：

　　[①]丁南：《论民商法上的外观主义》，载《法商研究》。

　　[②]引自高金松：《空白票据新论》，第57页。

　　[③]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第289页。

　　[④]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第289页。

　　参考文献：

　　①梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版。

　　②杨祯：《英美契约法论》，北京大学出版社，2000年版。

　　③刘守豹：《意思表示瑕疵的比较研究》， 载梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版。

　　④《商法总论》，西南政法大学出版社，2005年版。

在学习国际商法的这段时间里，我学到了很多东西。认识到了在当今经济飞速发展的国际形势下，学好国际商法是我想以后自己创业的必要条件。我们都应该认真学习国际商法，把书本知识和现实生活联系在一起。为自己以后就业打下坚实的经济基础知识。在学习国际商法之前，必须先明确学习国际商法的现实意义和作用。这样学习起来才不会感觉盲目，更重要的是可以提高我们的学习效率和实践能力。
随着国际经济一体化趋势的发展，作为调整国家间经济交往的国际商法日益受到人们的重视。在我国加入WTO以后的今天，学好国际商法，利用好国际商法的各种法律知识，对于推动我国法学事业的发展与繁荣，进一步适应经济发展的需要，无疑具有重要的理论和现实意义和作用。
　　国际经济法日益发挥着协调国家与国际组织之间关系的重要作用。在主权暂时让渡与主权回复圆满之间寻求平衡的支点。有人认为，随着国际社会组织化的加深，国际经济法调整范围在逐渐的扩展，国家管辖的经济范围也在相对的缩小，国际经济法律规则呈现出一种由相对分散到较为集中的发展动向。但是，作为国际经济法律秩序的基本单位——主权国家——始终不会失去其主导地位。主权国家是国际经济法和国际经济组织产生的前提，没有国家不可能有国际经济法和国际经济组织，只有单独一个国家或者只有多个各自独立的国家也不可能有国际经济法和国际经济组织。国际经济组织主要是国家间的经济组织，其权利来源于国家经济主权权利的让渡。国际经济组织是主权国家对经济主权的自我限制和约束的结果，并不能成为凌驾于国家之上的权威。
在新科技革命的推动下，国际贸易和投资的流动空前加速。在经济全球化进程下，国家经济主权日益受到冲击和挑战。从经济学的角度看，经济全球化正以高度发达的数字信息、电子通讯及高效物流等手段为基础，以经济要素在全球范围内“自由”配置为主要内容，推动着世界经济一体化的进程。国际商法必须跟上经济的全球化趋势。
我国在强化自己的经济主权的同时，必须有原则地保持适度灵活性。在一个日益全球化的经济环境里，一国采取过于强硬的政策必然遭致国际社会其他成员的反感甚至反对。国家主权本身是不可以协调的，但是国家政策却是可以在顾及国际条约义务和国际商法习惯法义务加以调整的。比如，我国在强调自主制定经济政策和产业政策的同时，必须顾及国际社会对我国某些出口产品的反应。这就要求我们不仅要学好国际贸易实务，同样还要学好国际商法，并加以利用。为我国的经济法律服务，为我国的经济发展做贡献。
国际经济法日益发挥着协调国家与国际组织之间关系的重要作用。在主权暂时让渡与主权回复圆满之间寻求平衡的支点。有人认为，随着国际社会组织化的加深，国际经济法调整范围在逐渐的扩展，国家管辖的经济范围也在相对的缩小，国际经济法律规则呈现出一种由相对分散到较为集中的发展动向。但是，作为国际经济法律秩序的基本单位——主权国家——始终不会失去其主导地位。主权国家是国际经济法和国际经济组织产生的前提，没有国家不可能有国际经济法和国际经济组织，只有单独一个国家或者只有多个各自独立的国家也不可能有国际经济法和国际经济组织。国际经济组织主要是国家间的经济组织，其权利来源于国家经济主权权利的让渡。国际经济组织是主权国家对经济主权的自我限制和约束的结果，并不能成为凌驾于国家之上的权威。国际经济组织也是国际经济法的主体，受国际经济法的调整和约束，在对外经济交往方面与主权国家在某些方面具有平等地位，甚至在经济领域具有协调国家关系的职能。因此，国际经济组织并没有被提升到凌驾于主权国家经济主权之上的地位，WTO、世界银行、国际货币基金组织等国际经济组织大量产生和国际经济组织职能的扩大化并未改变国家经济主权的地位。此论值得赞同。
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全球性经济事务决策权力的国际分配乃是当代各国经济主权“攻防战”的重要组成部分。全球性经济事务决策权力的国际分配是否公平、合理，决定了弱国经济主权能否得到应有的保护，进而决定全球财富的国际分配是否公平合理。要改变全球财富国际分配严重不公的现状，就必须大大增强弱国经济主权的保护；为此目的，就必须从“源头”上改革全球经济事务决策权力国际分配严重不公的弊端。发展中国家弱小民族要在当代经济主权的“攻防战”中，保护自己的应有权益，显然必须凝聚集体的力量，力争在全球经济事务决策权力的国际分配中，获得自己应有的平等的一份。世界贸易新体系形成和发展过程是不平衡的，所以我国必须统筹规划并稳步推进贸易、投资、交通运输的便利化，积极参与国际区域经济合作机制，加强对话与协商，发展与各国的双边、多边经贸合作。积极参与多边贸易、投资规则制定，推动建立国际经济新秩序。增加我国对其他发展中国家的援助，进一步加强与发展中国家的经济技术合作。
实践证明，改革开放20多年来，我国抵御经济风险的能力日益增强。因此，我们要毫不动摇地坚持对外开放的基本国策，充分利用各种有利的外部条件和机遇来加快发展自己，在不断扩大开放中维护国家经济安全。在推动全球贸易投资便利化中实现互利共赢。推动全球贸易投资自由化进程，建立更加公平、合理的国际经贸秩序，是实现共同发展的基本前提。应进一步完善涉外经济管理体制机制，尽快建立和完善既符合社会主义市场经济要求又符合世界贸易组织规则的法律法规体系。
可见在当今经济飞速发展的国际形势下。我们必须紧紧跟上时代的步伐。做为青年一代我们更要首当其冲，国家的未来不久将落在我们这一代人的肩上。我们学习课本知识的同时，一定要牢记把课本与实际紧密结合。做到真正有所学有所知。
国际商法和国际贸易在当今经济飞速发展的国家形势下更要紧密结合。在我国的经济法律体系和经济法律制度下，国际商法将发挥举足轻重的作用。把国际商法学好，在我们自己创业或就业的过程中可以帮我们一臂之力。