守法意招培养与和错私会建设
摘要自1978年以来,我们国家法制建设取得了显著成效,已经建立起比较完善的社会主义法制体系,为和谐社会建设
打下了良好的基础.然而,就我们国家的现实而言,民众时现行法律体系的遵守距离构建社会主义和谐社会要求的民主法
治尚有一定的距离,其中的关健在于制定出来的法律没有得到民众的遵守.这无疑对社会主义和谐社会建设产生较大的影
响.因此来说,培养民众的守法意识,建立起民众对法律的信仰,时构建社会主义和谐社会有极大的推动作用.
关键词守法意识法律信仰和谐社会
按照中共十六届四中全会、十六届六中全会、十七大报告等文件
对和谐社会界定的内涵是:民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、
安定有序、人与自然和谐相处,其中,“包括人与人之间、人与社会之
间、人与自然之间的和谐”.这里就预设了一个基本的前提,即首先要
有一个稳定的社会秩序,在这个稳定的社会秩序内保证人与人之间、
人与社会之间、人与自然之间的和谐.自1978年以来,我们国家法制
建设取得了显著成效,己经建立起相对比较完善的社会主义法制体
系,为和谐社会建设打下了良好的基础.当然,有些部门法律需要进
一步完善,但就目前的法律体系来说,己经为社会主义和谐社会建设
制定了一个初步的法律框架.然而,就我们国家的现实而言,民众对
现行法律体系的遵守距离构建社会主义和谐社会要求的民主法治尚
有一定的距离,其中的关键在于制定出来的法律没有得到民众的遵
守,这无疑对社会主义和谐社会建设产生较大的影响.因此来说,培
养民众的守法意识,建立起民众对法律的信仰,对构建社会主义和谐
社会有极大的推动作用.
一、守法意识的涵义
(一)守法的概念
守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权
利(权力)和履行义务(职责)的活动.立法者制定法的目的,就是要使
法在社会生活中得到实施.如果法制定出来了,却不能在社会生活中
得到遵守和执行,那必将失去立法的目的,也失去了法的权威和尊严.
正如我国清末法学家沈家本所说的:“法立而不行,与无法等,世未有
无法之国而长治久安也”.
在我们国家,不少人认为守法主要是甚至仅仅是履行法律义务.
“我们认为,守法所包含的内容要比许多人所理解的广泛、深刻和丰富
的多.守法意味着一个国家和社会主体严格依法办事的活动和状态,
而依法办事就自然包含着两层含义,一是依法享有权利并行使权利,
二是依法承担义务并履行义务.”因此,我们不能仅仅将守法理解为只
履行义务,它还包含着享有权利并正确行使权利.
(二)守法意识的内洒
守法意识是指守法主体行为的合法程度或者是对现行国家法律
的认可程度.守法意识包括守法的最低形态、守法的中层形态和守法
的高层形态这三种类型.
1.守法的最低形态.守法的最低形态是不违法犯罪.在这种形
态中,从守法的心理来说,守法主体对法的态度是否定的或模糊的,往
往把法看成是异己之物,是以消极的心理去守法,虽为守法主体,却不
是法的主人,法并没有自我内化,其之所以守法是因为法具有强制性.
是为了避罪远罚.从守法的内容来说,守法者仅仅是或者主要是履行
法律义务,没有充分行使法律权利.
2.守法的中层形态.守法的中层形态是依法办事,形成统一的法
律秩序.在这种形态中,从守法的内容来说,守法主体既履行法律义
务,又行使法律权利.从守法的心理来说,守法主体对法的态度是基
本肯定的,但并未完全实现法的自我内化,守法主体还不是严格意义
上的法的主人.
3.守法的高级形态.守法的高级形态是守法主体不论是外在的
行为,还是内在的动机都符合法的精神和要求,严格履行法律义务,充
分行使法律权利,从而真正实现法律调整的目的.在这种状态中,守
法主体对法的态度是完全肯定的,守法主体是以法的主人的姿态自觉
地、积极地、主动地去守法,已完全实现了法的自我内化.这个形态也
可成为主体对法律的信仰状态.
二、守法意识在和谐社会建设中的作用
(一)在社会袂序的维护方面
一个完整的社会秩序通常应包括主观、客观和形式三个要素.“客
观要素是指任何社会秩序都是人们依据一定规则的互动行为为核心
内容.不管是自生自发的秩序,还是人造的秩序,社会领域中的秩序
总以人们的一定行为为核心内容.主观方面是指人类社会的任何秩
序所凝结的行为都是有目的的行为,即使自生自发秩序中所凝结的行
为也带有确保该秩序的维持、绵延的趋向.形式要素指任何秩序都外
在为一定的社会状态,它是主客观要素有机结合的外在表现形式,是
人们形象把握秩序存在的方式.”从社会秩序的三个要素看,社会秩序
的维护首先要存在稳定的行为规则,即法律:其次就是社会主体为了
实现自己预期利益遵守规则的意识,即守法意识:最后就是在前两者
的结合下所达到的稳定社会状态即是社会秩序.这其中,守法意识起
了决定性的作用,因为中国目前己经具备了社会秩序的客观要素,即
稳定的行为规则—比较完善的法律体系,但社会主体的守法意识相
对还比较欠缺.因此,培养社会主体的守法意识,尤其是社会主体对
法律的信仰状态,对社会秩序的维护,进而对社会主义和谐社会建设
将起着不可或缺的作用.
(二)在人际和谐方面
人类社会之法律从一个方面来说就是为了界定人们之间的权利
义务关系,或者说是对社会利益作重新分配,人与人之间的权利义务
关系即利益关系是通过人类社会制定的法律来调整.古典自然法学
家霍布斯就曾说过:“下面这一点是不言自明的:人的行动出于他们的
意志,而他们的意志出于他们的希望和恐惧.因此,当遵守法律比不
遵守法律似乎给他们自己带来更大好处或更小坏处时,他们才会愿意
去遵守”.当代的经济分析法学则视人为“经济人”,“经济人”总是从
行为的成本和收益的比较中来决定选择合法行为还是违法行为.其
代表人物波斯纳认为:“服从法律更多的是一个利益刺激问题,而不是
敬重和尊重的问题.”因此,要达致人与人之间的和谐,乎衡社会主体
之间的利益关系,就必须遵守人类社会制定的法律,即社会主体要认
真行使自己的权利,履行自己的义务,从这个方面说,必须培养社会主
体的守法意识.
(三)人与社会和谐方面
根据社会契约论者的观点,政府统治社会成员的正当性来源于社
会成员的同意.“人类天生都是自由、平等和独立的,如不得本人的同
意,不能把任何人置于这种状态之外,使受制于另一个人的政治权
力.”为了摆脱自然状态以进入社会状态,人类选择了社会契约的方式
联合组成一个共同服从的共同体.卢梭指出,社会契约所要解决的根
本问题是:“要寻找出一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来卫
护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与
全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人,并且仍然像以往一样
地自由”.法律是由建立在合意基础上的政府遵照法定程序制定的,
而且法律与社会所认同的价值或道德即公平正义原则相符不悖.昂
格尔认为:“人们遵守法律的主要原因在于,集体成员在信念上接受了
这些法律,并且能够在行为上体现这些法律所表达的价值观.”公民作
为社会契约的当事人,应该遵守契约的内容,遵守自己同意的政府和
法律,只有这样才能达致人与社会之间的和谐.
三、守法机制的生成
(一)遵守法律的正当性
社会主体遵守法律的正当性即社会主体遵守法律的理由或者说
为什么遵守法律的问题,这个问题是西方法哲学界的一个重要理论命
题.在西方文明史的各个时期,尤其是近代以来,这一问题始终备受
关注.围绕公民的守法理由问题,不同的法哲学流派分别提出了不同
的学说,丁以升、李清春在《公民为什么遵守法律?—评析西方学者
关于公民守法理由的理论》里认为,这其中较有代表性的学说主要有
社会契约论、功利主义论、暴力威慑论和法律正当论四种.
社会契约论是古典自然法学派关于国家和法律的产生过程的一
种理论,其中也包含着有关公民守法理由问题的解释.按照社会契约
论的逻辑,公民之所以具有遵守法律的道德义务,乃是因为他们都是
社会契约的当事人,作为这个契约的当事人,应该遵守契约的内容,遵
守自己同意的政府和法律.社会契约论为公民的守法理由提供了一
种具有相当说服力的解释.它将公民的守法理由归于自己的同意和
承诺,为法律的统治提供了道德_L的合法基础.
功利主义法学及相关的法哲学流派从功利的角度解释人的守法
动机.这种理论认为,当法律能给公民或社会带来更多的利益或者能
更好地防范风险并因此而减少可能的损失时,公民就遵守法律.公民
守法与否是由守法与不守法的比较结果决定的.功利主义论从功利
或利益的角度解释公民的守法理由,这有相当的合理性.
暴力威慑论把公民的守法理由归结于国家强制力的威慑和惩戒
作用.这种理论认为,公民之所以守法是因为畏俱国家暴力,为了避
免违反法律所招致的暴力制裁或经济损失,公民才采取遵守法律的行
为.暴力威慑论的理论渊源是分析法学.分析法学的理论奠基人奥
斯丁认为,法律是主权者所发布的命令,而命令包含了“义务”和“强
制”这两项基本要素.他指出:“命令或者义务,是以制裁为后盾的,是
以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的”.当然,奥斯丁
的分析法学与功利主义有着某种渊源关系,公民为了避免受到国家强
制力的制裁而遵守法律也可以看作是功利主义的表现,因为无论是人
身的制裁还是经济的制裁,都是公民自身利益的减少.但是,暴力威
慑守法论与功利主义守法论的不同之处在于,前者只涉及到公民的被
动守法,即不违反法律便不会使自身利益减少;后者在具有前者含义
的同时,还适用于公民为增加自身利益的积极守法.
法律正当论试图从公民法律信仰的角度回答公民为什么遵守法
律.这种理论认为,公民之所以守法.是因为法律具有形式合法和内
容合法的要件.法律是由具有合法性权威的国家机关或官员遵照法
定程序制定的,而且法律与社会所认同的价值或道德即公平正义原则
相符不悖.对于这样的法律,公民就有服从的义务.法律正当论的理
论基础是合法性理论.韦伯认为,“任何统治都企图唤起并维持对它
的‘合法性’的信仰”.法律的统治也不例外,它试图以自身的合法性
作为公民对其服从的正当性基础.
如前所述,公民的守法理由是多种多样的,涉及习惯的、道德的、
利益的、暴力的等多方面的因素.对于不同公民的守法行为或同一公
民的不同守法行为而言,其中某一种或某几种因素或许起到了较为重
要的作用.但是,在多样化的守法理由背后,还存在着某种恒常的因
素,存在着某种更为根本的力量.它构成了法律得以有效实施的基
础,构成了公民守法的前提.在近代的、民主的社会里,这种力量就是
公民的守法意识.
(二)法律的良法品格
法律自身的良法品格是生成公民守法意识的客观要件.良法的
概念早在亚里士多德的政治理论中就有了较为系统的阐述,其理论核
心是如何确立良法的标准.亚里士多德认为,良法的标准可以总结为
三点:是为了公共利益而不是为了某一阶级或个人的利益;应该体现
人们所珍爱的道德价值(对古希腊而言就是自由);必须能够维护合理
的城邦制度于久远.亚里士多德将良法的概念与道德价值紧密地联
系在一起,这为后世的良法理论确立了基本的论调.在西欧中世纪,
阿奎那否定恶法的效力,主张“恶法非法”.他说:“暴决的法律既然不
以健全的论断为依据,严格地和真正地说来就根本不是法律,而宁可
说是法律的一种滥用.”自然法理论以某些道德原则作为良法的标准.
古典自然法理论认为,良法必须符合自然法,法律的效力来自其合乎
道德性;新自然法理论如富勒的程序自然法、德沃金的政治道德以及
罗尔斯的社会正义.都被视作法律应当遵循的道德标准.实证分析法
学虽然承认法律存在道德上的善恶之分,但否认具有客观普遍意义的
良法标准的存在,认为任何价值判断都涉及到主体的价值观念和态
度,这不能被客观地证实或确定.但是,二战以来,实证分析法学的这
种观点受到了严厉的批判,致使其对待法律与道德的关系的态度也发
生了某种调整,如哈特在坚持分析法学的传统一主张法律与道德分离
的同时,并不否认法律与道德之间存在着联系,甚至提出法律应该其
备“自然法的最低限度的内容”.
综合西方学者对良法理论的研究成果,我们认为良法应该具备以
下条件:第一,良法在价值上必须符合正义的要求.法律是否体现正
义是衡量其是否为良法的关键.正义是法律所追求的伦理价值,它要
求社会公平地分配权利和义务.第二,良法在内容上必须反映客观规
律.法律应该反映人与人、人与社会以及人与自然之间发生关系的规
律.第三,良法在形式上要求立法过程的民主化、法律表达的规范化
和法律体系的科学化.霍布斯认为,“良法就是为人民利益所需而又
清晰明确的法律”.这表明法律的形式对良法的重要性.
(三)培养法律信仰
公民的法律信仰是生成公民守法意识的主观要件.法律信仰一
般是指人们对于法律的一种尊崇敬仰的态度,是对自愿接受法律统治
的一种信仰的姿态,一种大众对于法律的忠诚,是对法律之下生活的
德性的一种确信,表明人们愿意热忱地投入到捍卫法律尊严和权威的
斗争中,并把参与这种斗争视为自己的一个庄严的使命和责任.人们
从对法律的服从和信仰中获得了心灵的归属感和家园之感.法律信
仰是个体的一种心灵状态,也承载着一个民族的心灵轨迹,是民族法
律观念的最突出、最生动的表现.它是把外在的规则内化为主体的内
在法律自觉性,是法治理念在一个民族生活中落地生根的具体体现.
一个社会普遍的、大众的法律信仰是社会法治化程度的基本指标.事
实上,正是大众的热忱法律信仰才赋予法律以强大的生命力,使法律
深植于一个民族的日常生活,深植于一个民族的心灵深处,并成为这
个民族肌体的活的灵魂.法律信仰作为法治的基本要素,体现着规则
和其所承载的意义之间的连接关系,而最终信仰总是组含于特定的人
文类型,体现特定的人文价值和价值饭依.没有哪一种社会秩序不是
建立在特定的文化基础之上的,也没有哪一种信仰是脱离特定的文化
背景而遗世独立地超然生成的.文化斌予一个民族以生活的意义,为
其提供各种符号和价值.文化,尤其是法律文化莫定了一种特定法律
秩序的根基,是法律秩序成长的精神土壤.只有当规则与一个民族的
文化共生共荣,才会有规则的生命力.同样,只有当法治作为一种制
度获得该民族在文化上的认同的时候,在日常的法律生活中深刻体验
的时候,才可能成为其生活的有机部分,成为一种现实的法律秩序.
中国至今没有确立关于法律的信仰,这与传统相关,与现实的法
哲学理念有关,更与我们的日常法律实践有关.在中国,没有如西方
一样的宗教信仰,也显然没有法律信仰的固有传统,这个事实深切地影
响到当代中国法律信仰的树立.中国所信奉的世俗宗教伦理只是一种
内在的而不是如西方那样外在的超越性的信仰.中国没有产生那种突
出的、外在的高于国家制定法的更高的法律观念,法律(下转第35页)
下:
1.对于被代理人而言,只要表见代理成立,就要对相对人承担授
权人的责任,即要受代理人与相对人之间订立的合同的约束,履行合
同中应承担的权利义务.这一点与一般的有权代理相同.被代理人
不得以未授予代理人代理权、代理行为有违自己的意思和利益等为理
由,拒绝承担责任或要求法律确认代理行为无效.被代理人在对相对
人承担责任后,对于表见代理对自己造成的损失,有权向代理人追偿.
2.对于代理人而言,其实际上是侵害他人民事权益的行为,因此,
对于给被代理人造成的损失,应负贵赔偿.同时,若其行为触犯了刑
法,也应承担相应的刑事责任.
3.对于相对人而言,因其与代理人签订的合同是在相信代理人有
代理权的前提下自主自愿订立的,不存在欺诈、胁迫等因素,若被代理
人坚持代理行为有效,即使该合同对相对人不利,相对人也不能单方
撤销该合同.若被代理人不愿意接受该合同,而该合同也对相对人不
利,相对人愿意撤销权合同,则可撤销该合同,这属于双人合意解除已
达成的合同.若相对人确认合同有效,则相对人与被代理人均要受合
同约束,履行合同中应承担的权利和义务.
三、表见代理制度的立法完善
我国的民事立法中没有正式确立表见代理制度.虽然《民法通
则》中的个别条款及最高人民法院的一些司法解释类似表见代理,但
并非真正的表见代理.
《民法通则》第65条第3款规定:“委托书授权不明的,被代理人
应向第三人承担民事责任,代理人负连带责任.”第66条第1款规定:
“本人知地他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同
意.”
《合同法》第49条用极其简洁的文字对表见代理作了规定:“行为
人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合
同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效.”似乎是
完全采用了“单一要件说”,但其只是规定了第三人相信无权代理人有
代理权之“有理由”,而并未确定第三人之“无过错”.第三人“有理由”
是一种模糊用语,并非完全等同于“无过错”.例如:与本人无任何关
系的无权代理人,利用伪造的专用章、合同书与第三人订立合同,其伪
造的文件天衣无缝,第三人完全有可能无法判断其真伪,第三人“有理
由’,相信无权代理人有代理权.但第三人在与不存在任何信赖关系的
情况下,并未对虚假的代理凭证做出必要的审查,便与之签订合同,不
符合一般交易习惯,也未尽谨慎交易之注意,明显“有过错”,此种情形
就不应成立表见代理.另外《合同法》并未象德、日民法典一样列举规
定了成立表见代理的诸种法定事由,而是设富有弹性的原则性规定,
此种立法选择虽然便利于法官依个案具体情形灵活做出裁判,但同时
也不利于法官正确的公平观念及对立法意图的把握,适用上难免出现
.偏差.因此,应对《合同法》中规定的表见代理做出适当的限制性解释:1.仅仅“有理由”还不够,应强调第三人对于表见代理的成立善意
且无过失.
2.对于第三人“有理由"的判断.应借鉴他国立法规定所列举的成
立表见代理的某些典型情形,建立判断表见代理成立与否的客观具体
标准.
在现今的社会生活中,符合表见代理的情形广泛存在,随着市场
经济的蓬勃发展,代理制度所发挥的作用将越来越大,适用范围越来
越广,必然会出现更多、更新的代理纠纷,表见代理自然也是其中一种
常见的现象.这种现实经济生活中的需求与当前立法滞后状态的矛
盾会更加明显、突出.因此,应当参照世界上发达国家的立法经验,在
民事立法中明确地、详尽地规定表见代理制度,以提高代理制度的信
用程度以及交易的安全性,充分保护相对人的合法权益,维护社会的
正常交易安全,这样才能更好的促进我国市场经济的健康、顺利发展

效率与正义：一个经济学和法学的对话
一
叶 航：欢迎大家参加ICSS组织的枫林晚学术沙龙！今晚在座的大多都是浙江大学法学院和经济学院的同学，当然还有其他院系和其他院校的同学。这是一次经济学和法学的对话。经济学与法学本身就有很深的渊源，早期的道德哲学家，比如边沁和密尔，他们的著作既是经济学经典，也是法学经典，因此二者是同源的。随着工业化的发展，这两门学科逐渐分道扬镳，甚至形同陌路。从上个世纪七十年代开始，以波斯纳出版《法律的经济分析》为标志，在经济学和法学之间又出现了一种融合趋势。经济学家和法学家终于再次发现，他们各自研究的对象是互相纠缠、难以分割的。我们先请汪丁丁教授和林来梵教授就此谈谈自己的看法。
汪丁丁：来梵说，我们可以从“财产权”和“产权”引出今天对话的主题。因为“财产权”是法学概念，而“产权”是制度经济学或经济学现在通行的概念，这两个概念有什么不同吗？来之前，我在家里翻阅了一下芝加哥大学最新版的波斯纳《法律的经济分析》（第三版）。据法学院老师的说法，波斯纳是被我们经济学俘虏过去的一个法学教授。波斯纳在这本书中讲了两个例子，刚好凸现出法学的“财产权”概念和经济学“产权”概念的区别。这两个例子讲的都是无形资产，结果让法学家很头痛，但经济学家却不觉得是个问题。一个是知识产权，尤其是思想的财产权。如果你说思想有产权，经济学家没有什么异议，反正产权
在经济学家看来无非就是三个要素：使用的权利、获取收入的权利和转让的权利。你把这三项权利绑在一起，或者分开处理，都行。比如我的某一个思想，你说这就是汪教授的思想产权，可以，经济学家不会反对。但是法学家要处理那些更具体的问题，比如权利的保护问题、侵权问题、合同问题，他们会觉得思想这个东西很难界定。波斯纳举的另一个例子是电讯频道的拍卖，济学家可能认为这更不成问题，只要设计一个好的拍卖机制就可以了。但法学家却颇感头痛，因为电讯频道看不见、摸不着，它是对空气中某种震荡方式所拥有的权利，他们认为很难界定。
林来梵：大家知道，大陆法和英美法的法律体系不同，思考方式、包括一些术语都有很大差别。波斯纳的两个例子，对大陆法国家的“财产权”来说，是完全可以容纳的。经济学和法学都研究财产的权利问题，但法学叫“财产权”，经济学叫“产权”。其实英语都是“property right”，翻译成中文就有了区别。法学界有一个延承，从民国时就翻译成“财产权”，现在还是一样。在经济学、政治学、社会学中通常都译成“产权”。到底经济学所讲的“产权”和法学所讲的“财产权”是不是不一样？法学所谈的“财产权”，近代以来主要是指“所有权”，后来这个概念不断扩大，以致包罗万象。如果用一句话概括，所谓财产权，就是具有财产价值的权利。具体而言，财产权至少或主要包括四个方面：一个是物权，所有权是物权里面的一种权利，物权在大陆法国家除了所有权以外，还包括用益物权，用益物权包括土地的使用权，如中国的农地使用权；还有地上权、邻地利用权，比如，邻居的地我们有从其上通过的权利；接下来还有担保物权，比如说抵押权、质押权，担保物权也是一种财产权；占有，这是有争议的，国内民法学界认为占有不是一种权利，而是一种状态。（汪丁丁：物权是看得见的？）也包括看不见的，但在法律解释上可以解释成是看得见的；比如你刚才讲的电讯频道，在有些国家就被解释为一种“物质”（叶航：物理学意义上的。）对，它就是一种物权。第二个是债权，最普通的就是由合同关系形成的权利。第三个是知识产权，就是你刚才讲的思想产权；知识产权是法学财产权所内含的一部分，包括著作权、专利权等。除此以外，也就是第四个，是由特别法所形成的某些权利；日本把特别法上的财产权和公法上的财产权区分开来，比如特别法上的财产权包括渔业权、矿业权；公法上的财产权包括河川利用权，河川是国家的，但我们有利用的权利。
叶航：如果有个开发商盖一幢大厦，把旁边小区的阳光挡住了，这个小区的住户到工地去静坐，要求“还我阳光”。这里体现的是一种什么权利呢？
林来梵：在法律上，这是一种采光权。
叶航：它跟物权或财产权有什么区别？
林来梵：对“光”来说，我们没有这个权利，不能说“光”是你的财产。但是你拥有一个财产——房产，你要采光，所以你拥有采光权。这里涉及的不是财产权的定义问题，而是财产权的限制问题。你有你的财产、我有我的财产，你盖的房子把我的阳光遮住了，实际上是你滥用了你的财产权。其实，这是财产权与财产权之间的冲突。这种冲突怎么调解？法律就设置了采光权这个概念。
叶航：那么，法律根据什么来界定双方的权利呢？比如美国西部早期的金矿开采权，一开始奉行的是“丛林法则”，谁力气大、谁心狠手辣、谁打赢了就归谁，然后才有法律的介入。我国正处在制度转轨阶段，很多权利都缺乏初始界定。在公有制下，什么东西都是国家的；一旦资源交给市场配置，就会碰到一系列问题。比如前几年发生在浙江的水权交易，义乌市以2亿元的价格向其上游的东阳市一次性购买了横锦水库5000立方米水资源的永久使用权。但这个交易却遭到位于东阳另一侧下游的嵊州市的严重质疑，嵊州方面认为，东阳卖的实际上是本应流入嵊州的水，这种行为损害了嵊州的利益，因此把东阳市告上了法庭。我关心的是，法律如何协调这种权利的冲突？
林来梵：从严格意义上讲，传统法学、特别是法教义学意义上的法学，对规范出现以前是什么状态，一般不予考虑。也就是说，它不考虑法律规范产生以前各种力量是如何对抗、如何博弈的。但在形成了法律规范之后，我们就假定这个规范是合理的，用这个规范去调整此后的冲突与纠纷。
叶航：假定它是合理的？理由呢？如果形成一个黑帮或者法西斯的规范，就是通常所说的“恶法”，它也是合理的？我们也应该认可吗？
林来梵：过去的法律实证主义（虽然已经受到批评，但到现在还是很有力量的一个流派）认为法律就是一种命令，一种强制性的命令。哈特就曾经批评过，这个命令就等于一个强盗的命令，强盗持枪抢劫也可以形成规范。后来人们进一步地认识到法律最终极的价值是正义，规范从法的角度来说就必须贯彻正义的精神，规范的解释、适用、操作都必须符合正义的要求。
二
叶航：这就涉及到一个最关键的问题，法的依据到底是效率还是正义？
汪丁丁：产权经济学家和制度经济学家，当然也包括法经济学家，认为法律的依据是效率。因此他们认为所有权是一个空的概念，喜欢用使用权、收益权和转让权来描述所有权。因为这些权力体现了产权的效率内涵。但是所有权在社会正义的维持方面是一个实的概念，它不是毫无意义的。
林来梵：早期的思想家，比如洛克，认为生命、自由、财产是神圣不可侵犯的天赋人权，是Nature right。早期的财产权观念在法律里也是这样的，我相信经济学、政治学也大致如此，认为财产权是神圣不可侵犯的，是一个天然的权利，不可剥夺的权利。后来人们才意识到，财产权其实也是设定出来的，是在博弈过程中慢慢形成的。但法学毕竟是法学，它的终极价值是追求正义，它不可能完全谦让于力量的对比。在强者压制弱者的过程中，我们还要倾听“上帝的声音”，这个“上帝的声音”就是正义。今天大多数法学家都认为，法的价值其实是多元化的，包括正义、秩序、合目的性，也包括人的权利，当然也包括效率。但比较正统的法学家，包括我也是这么认为，效率跟法的价值、跟正义不能并驾齐驱、平分秋色。效率是一个下位的概念，如果牺牲了正义，那么效率是很可怕的！联系到中国最近的修宪，我认为，通过十四个条款的修正，体现出一种精神，片面追求效率的时代已经结束了，我把它叫做“一部分人先富起来”的时代的终结。中国在过去二十多的改革开放中，经济确实在高效地运转，社会进步也是非常有效率的。但我们付出了很多代价，其中就包括正义的代价。效率导向的“经济学帝国主义”可能会受到挑战，但这并不等于说“经济学帝国主义”的时代已经结束了，经济学还有许多空间。比如现代许多经济学家也重视正义问题，我知道叶航兄和丁丁兄就比较重视正义问题。
汪丁丁：来梵所讲的是罗尓斯的正义观，就是自由优先于正义，平等的正义优先于效率，这是罗尓斯的排序。我基本同意你的看法，97年以后的中国，以效率导向的经济学已经面临着一个解决社会公正的任务，这是政治经济学的问题，所以我们一直在谈论重建中国新政治经济学的可能性。
叶航：在很多情况下，正义恰恰是效率得以实现的前提和条件。比如，我们通常认为市场机制是效率的产物，但我们忘记了它同时也是正义的产物。如果不尊重个人的财产权，不保护个人的财产权，干什么要通过市场来交换东西？我力气比你大，把你的东西抢过来不就得了，这个效率更高。但如果谁都可以抢的话，就不会有人去生产财富，从长期来说，效率也就子虚乌有了。因此，一个正义的初始产权的界定是非常重要的，它恰恰体现了一种长期的、动态的效率。所以，正义原则和效率原则是无法割裂的。
汪丁丁：问题在于你刚才的话多了“正义”这个词，在经济学教科书里是没有这个词的。它只承认有一个初始产权，让我们建立一个产权交换机制，然后就可以用科斯定理论证的方式来达到效率。如果达不到效率，那就把这个外生的成本，就是妨碍我们交易的那项成本权利抛弃；或者，干脆把这些权利，比如说黑帮或者律师的权利拿来交换。总之，你可以用市场的方式来论证，只要允许我们进行交易，这个世界就是美好的，就是有效率的，初始分配并不重要。至于这个初始的权利配置是否公正，这是经济学家不愿回答的问题。
叶航：我对科斯定理有一个保留性的批判。科斯认为，如果界定产权的成本为零，那么无论产权界定给谁都一样，通过权利的交易最后都可以达到效率。这可能吗？就拿科斯自己的例子来说，如果把污染河流的“权利”界定给上游的企业，那么所有下游的居民都要出价向上游的企业赎买这个“权利”；如果把这个“权利”界定给下游的居民，那么上游的企业就要为它的污染行为向下游付费。这两个结果可能一样吗？把污染的权利界定给上游，不仅不符合“生存权优先”的正义原则，而且也不符合效率原则。单从可操作性这一条来说，两种结果的效率也是显而易见的。因此，世界上没有一个国家的政府会选择让居民向企业赎买污染权这样的荒唐事。事实上，为了效率，我们必须维护正义。所以，当我们真正进入经济学内在的逻辑看问题，或者说进入我们现在正在力图改造的经济学内部去谈这个问题，我以为效率与正义是不可分割的。从长期的、动态的角度看，如果没有道德和正义作为支撑，真正的效率是不可能实现的。在这个语境中，我认为经济学和法学追求的目标是一致的。
林来梵：我原意接受这个观点。我们前面谈的是效率和正义互相矛盾、互相冲突的一面，实际上它们也有相互促进、相互补充的一面。正像你刚才谈到的，考虑效率可能会产生正义的效果；其实，我们也可以说，考虑正义也会产生效率的效果。比如就财产权而言，通过资本主义社会发展的历史我们可以发现，只有经济自由得到保障的国家（经济自由的保障就包括财产权的保障），才会得到有效的发展，保护财产权其实就是保护效率。
汪丁丁：应当承认，目前流行的法与经济学研究，在过去几十年的发展时期内，似乎始终没有能力正面回答“正义与效率的冲突”问题。这一现象有两方面的原因：第一，经济学家普遍没有意识到他们使用的效率概念其实只是“帕累托有效性”概念，并非经济学原初意义上的“效率”。经济学原初意义上的“效率”概念，可以界定为“每一行为主体对机会的充分利用”。这一局限性，在我看来，使大多数经济学家提供的法经济学分析丧失了法学意义上的合法性。第二，法学家们，如贝克尔最近悲观地指出的那样，大约需要二十年左右的时间来熟悉和普及经济学知识，在他们能够熟练运用经济分析方法之前，他们很难在法学传统之内提出具有经济学合法性的法经济学问题。
叶航：但是我觉得这种状况最近正在得到有效的改善，“桑塔费学派”的经济学家试图在主流经济学的框架内为正义寻求合理的地位。在他们最近发表的一系列文献中，正义不仅内生于效率，而且是效率得以维持的重要条件。
汪丁丁：从1980年代后期开始，在长达10年的时间里，被称为“桑塔菲学派”的一群学者——包括经济学家、社会学家、认知科学家和文化人类学家在内，在美洲、欧洲、澳洲、亚洲和非洲的十五个小型社会里进行了一系列经济学实验，其中，最典型的实验情境是“最后通谍博弈”和“公共物品博弈”，金迪斯和鲍尔斯等人发表的关于上述实验的一系列研究报告表明，正义感是一种超越特定文化传统和特定历史情境的人类情感。不论在已经市场化的社会里，还是在尚未受市场经济影响的社会里，研究者们观察到的一种普遍现象是：参与“最后通谍博弈”的甲方提出的不公平分配方案被乙方拒绝，或者，在深受“礼品互赠”文化传统影响的社会里，乙方拒绝甲方提出的过分慷慨的分配方案。这场由真实社会里生活
着的人群参与的长达十年的“最后通谍”实验意味着，对大多数社会成员而言，不能在一定程度上满足他们的正义感的“机会”，其价值将极大地被其中包含的“非义”所抵消。布坎南认为，这是因为行为主体认为不道德行为的“道德成本”太高，以致选择这些行为反而是不理性的。
叶航：在“桑塔费学派”最近发表的一系列重要文献中，有两篇是标志性的。第一篇是鲍尔斯和金迪斯的《强互惠的演化：异质人群中的合作》，发表在2004年2月的《理论生态生物学》杂志上。这篇文献事实上是一个计算机仿真报告，仿真的环境是距今20万年以前更新世晚期的人类游猎采集社会，仿真的条件严格按照古人类学已经考证的事实设置。仿真的结果揭示出，早期人类社会只有依靠一种被称为“Strong Reciprocity”即“强互惠”的行为，才能建立起稳定的合作秩序。所谓“强互惠”，是指那些不惜花费个人成本去惩罚族群中背叛合作规范的人的行为，哪怕这种背叛不是针对自己。因此，在“桑塔费学派”的术语里，这种行为也被称为“Altruistic Punishment”，即“利他惩罚”。事实上，这就是“见义勇为”，就是“路见不平，拨刀相助”，也就是我们人类的“正义感”。因此，正义事实上是人类合作秩序的产物。第二篇文献是《利他惩罚的神经基础》，发表在2004年8月的《科学》上，是这期杂志的封面文章。这篇文献是一个脑科学的实验报告，是接着上篇文献所做的进一步研究。它要解决的问题是，如果强互惠行为在人类合作秩序的建立过程中具有这么重要的作用，那么驱动这种行为的机制是什么？因为这种行为不同于自利行为，它无法给行为主体带来利益上的激励。这篇文献的通信作者是瑞士苏黎士大学国家经济实验室主任恩斯特·费尔博士，也是一位非常著名的“桑塔菲学派”经济学家。费尔和他的同事们提出一个假设：如果强互惠行为无法从外界获得激励，那么行为者只能通过行为本身获得满足。也就是说，这种行为是依靠自激励机制实现的。事实上，人和动物的许多行为都是依靠自激励机制实现的。脑科学已经证实，对高等动物来说，启动这类行为的机制是由中脑系统的尾核和壳核来执行的。比如我们人类的成瘾性行为，像烟瘾、毒瘾、酒瘾等等，都涉及到这一脑区。因此，这一脑区在医学上也被称为“鸦片报偿区”。费尔博士猜测，如果强互惠行为依赖这种自激励机制，那么做出这种行为时，人脑的这个部位就会被激活，而且行为的强弱与其活跃程度正相关。于是，他们设计了一系例实验场景来激发人们的利他惩罚，并通过PET即正电子发射X射线断层扫描技术（Positron Emission Tomography）对行为者的脑神经系统进行观察，实验结果证实了这个大胆的推断。该实验报告认为，社会偏好模型所定义的效用函数应该包含对违反公正和合作规范的惩罚愿望，它可以比传统的自利模型更好地解释人类的实际行为。现实社会中，大多数人在发现那些违反社会规范的行为未得到惩罚时会感到不舒服，而一旦公正得以建立他们就会感到轻松和满意。在现代警察和司法制度建立以前，人类在很长时间内是依靠这种个人的惩罚来维持社会公正和社会正义的。事实上，现代司法制度可以看作一种以公共品形式出现的、上述行为的替代性制度创新。这两篇文献代表着经济学最前沿的研究方向，它对传统经济学的“经济人假设”和“理性人假设”提出了重大挑战，为传统政治哲学和法哲学中的正义概念提供了直接的经验实证。
汪丁丁：其实，休谟通过《道德原则研究》早就论证了下列思想：人类的全部道德情感都源自“同情”。我们对痛苦的同情在我们内心激发出正义，我们对快乐的同情在我们内心激发出仁爱。斯密的《道德情操论》进一步论述了“同情”的情境依赖性、充分知情、以及无偏向性。最新发表的一篇脑功能呈像研究报告表明，当受试者看到他们同情的对象感受痛苦时，受试者的脑区激活状况与他们亲自感受这些痛苦类似，而当受试者对真实痛苦的感受者的同情感减弱到可以忽略时，受试者的这一脑区就不会被激活。这一实验报告支持了2001年发表在经济学主流刊物上的一篇论文的主要结论——对博弈对手有较强同情心的“囚徒困境”博弈的参与者倾向于采取“合作”策略或“礼品赠予”策略。事实上，来自脑功能呈像研究领域的许多报告都向我们表明，包括正义在内的个体道德情感，通过诸如“偏好”这样的价值排序，对个体选择施加了十分显著的限制。
三
叶航：法学究竟是如何定义“正义”的？它和罗尔斯的定义一样吗？
林来梵：就传统来说，法学中关于正义的研究，和经济学、政治学、社会学和哲学差不多。我给研究生和本科生上课时总结出过，法学中出现的正义概念至少有二十个，其中最主要的有5个：“形式正义”、“程序正义”和“实质正义”，还有所谓的“合法正义”和“衡平正义”。其中，关于“实质正义”是最有争议的。正如博登海默所讲的，正义有一张“普洛透斯的脸”，也就是海老人的脸，变幻莫测，难以把握。罗尓斯是从规范的意义上来研究正义的，主要研究的也是“实质正义”。
汪丁丁：为了给出“正义”概念的简洁说明，也许我们不得不回到黑格尔关于法和正义的观念。在《法哲学》导论里，至少，我领悟到，黑格尔其实提出了这样的思想：正义，就是我的自由意志承认其他人的自由意志并且寻求康德定义的“公民社会”的那种秩序，它保证每一公民与其他公民享有同等程度的自由。在新政治经济学语境里，正义首先意味着社会对每一社会成员自由权利的尊重，其次意味着全体社会成员的等度自由。因此，如阿罗指出的，社会应当尊重每一给定的偏好，并且使它对每一给定偏好的尊重与它对其他给定偏好的尊重相容。上述正义的概念，与法学传统内的正义概念十分不同。后者，不论在古代和中世纪神学传统里还是日常生活语境里，通常表述为“给每一个人他所应得的”。事实上，斯密之前的经济学思想史，其核心议题之一就是所谓的“正义价格”，即任一商品应该得的价格。因此，“实质正义”，应该像康德所讲的那样，把每一个人都当作目的。
林来梵：但针对个案来说，由于“实质正义”很难认定，所以在个案中是否要考虑“实质正义”，在法学中是有争议的。比如，现在有一个到哈佛留学的名额，为了挑选一个学生，必须设定标准，这些标准要符合正义的要求才能达到我们所说的公平；按照什么标准来选择学生呢？如果首先考虑学习成绩，可能出现的问题是，一个人学习成绩好也许是因为他不关心班级事务、缺乏团队精神，“两耳不闻窗外事，一心只读圣贤书”，所以，这个标准不一定公平；那么，我们是否要把德因素考虑进去？但是，道德本身是很难量化的，即使能够量化，还存在不公平的可能；比如我们是否应该把这个机遇给一个家庭困难的学生？或者，给一个很难有机会.出国的学生？总之，会有各种各样的标准会冒出来，你无法确定哪一种标准是
最公平的；也许，我们可以把这些标准都统一起来，找一个既考虑学习成绩、又考虑道德标
准、也考虑贫困程度的标准？但你会发现我们仍然绕不开刚才的困惑，因为你还得确定这三个因素在新标准中所占的权重。因此，“实质正义”是很难追求的。这个问题在上个世纪七十年代之前就已经被国际法学界提出来了，有人认为法律应当优先考虑“形式正义”和“程序正义”，或者是所谓的“合法正义”。
汪丁丁：中国的现实是，我们没有一个给定的“正义程序”和“正义形式”，甚至没有“正义的法律”。在新的社会里，旧的体制都缺乏合法性。在这种情况下，就需要有规范的研究，例如罗尓斯的研究来让我们借鉴，然后找到我们中国人自己的“程序正义”和“形式正义”，例如全体一致的投票等等，其实这就是公共选择，包括刚才来梵说的，都是我们新政治经济学中的公共选择问题。总之，正义与效率的冲突，似乎是“法与经济学分析”的核心议题。解决这一议题的正确思路，在我看来，应当是公共选择理论，而不应当是波斯纳的“法的经济学分析”。
林来梵：从法律角度而言，我们中国的问题特别复杂。作为中国人，在海外兜了一圈以后又回到祖国的怀抱，发现中国的问题越来越复杂。比如说，中国法律迄今为止最缺少的是“形式正义”和“程序正义”，法学界也有人提出我们的首要任务是建立“合法正义”。所谓“合法正义”就是符合法律的就是正义，而不管法律是谁制定的，怎么制定出来的。我个人感觉，中国目前同时还面临“实质正义”的困惑。我们的经济发展了，但贫富差距却越来越大。在这样的社会里，必然会不断提出“实质正义”的问题。除了符合“程序正义”和“形式正义”外，我们不得不要求“实质正义”。对我们来说，近代的课题还没有完成，现代的课题就扑面而来，后现代的问题也不断涌现。我们法学家首当其冲，在前面挡着；后面必须有你们经济学家作后盾啊！
叶航：但我们只是看到或意识到这些问题的少数人，对大部分主流经济学家来说，他们不愿意谈论道德和正义，因为他们不认为这是经济学家要谈论的问题。
林来梵：所以，我认为这是很可悲的。回到开场时对财产权的讨论，为什么我刚才断言片面追求效率的时代已经终结了？就我们最近的这次修宪来看，总共修订了十四个条款，有关人权的就有八条，其中最重大的修改是将私有财产权的保护写到宪法第十条中。对土地的征收问题也作了修改，这条和私有财产权在内涵上有一定的重叠，但不是完全的重复，有待于法解释学去梳理它。在保护私有财产权的同时又写上一个条款，就是要界定一个与社会经济发展水平相适应的社会保障制度。姑且可以这样说，财产权的保障是保护富裕阶层或新富阶层的利益，而社会保障制度的建立是保护穷人或贫困阶层的利益，这两者并立存在于同一宪法文本中，关系是很微妙的。就财产权保护条款而言，它的规定也是很微妙的。有人说它基本采纳了我在1999年提出的“三层规范结构”说。首先宣布一个公民的合法的私有财产不受侵犯，这是第一层规范。我们常用的说法是“不可侵犯”，“不受侵犯”是我提出来的，经济学界好像有人提“神圣不可侵犯”？（汪丁丁：但也有好多人表示反对。）财产权“神圣性”和“纯粹性”的时代已经结束了，在现代，我们一般都会认识到财产权也有“公共性”或“社会性”的一面，所以它不是神圣的，是可以被制约的。第二层规范，是说国家可以依照法律规定来保护私有财产权，也就是什么叫财产权，应该保护哪些财产权，要由法律来界定它的边界和内容。而第三层规范，就是提出国家为了公共利益的需要，依据法律可以对私有财产进行征用和征收并给予补偿。